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民事行政检察中建议再审的法律思考/王利军

时间:2024-07-24 06:04:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9327
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民事行政检察中建议再审的法律思考

作者 王利军 袁清彪
原载《河南检察》2004年第2期


检察建议启动再审,就是人民检察院在办理民事行政申诉案件过程中,发现人民法院已生效的民事、行政判决或裁定确有错误的,经与人民法院协商同意,不走抗诉程序,而是由同级检察院直接向同级法院发出检察建议,建议法院依法再审。法院依照审判监督程序进行再审,并将再审结果通知提出检察建议的检察院。用检察建议的方式建议法院再审,是检察机关在民行检察监督程序立法不完善的情况下,着眼维护司法公正和司法权威,依据法律原则和立法精神,在履行民行检察监督权上的发展和创新。但由于现有法律没有程序和实体上的规定,造成了检察机关和审判机关在理论认识上的分歧,适用程序上的不统一。本文拟对这种做法的有关问题进行分析,以期有益于我国民事行政检察监督制度的完善。
一、检察建议启动再审的依据
《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第四十七条规定:有下列情形之一的,人民检察院可向人民法院提出检察建议:(一)原判决、裁定符合抗诉条件,人民检察院与人民法院协商一致,人民法院同意再审的。最高人民法院2002年9月下发的《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第十七条规定:人民检察院对人民法院的审判工作提出检察建议,人民法院应认真研究改进工作;经与人民法院协商同意的对个案提出检察建议书的,如符合再审立案条件,可依职权启动再审程序。《规则》、《纪要》的规定,可以视为检察机关适用检察建议启动再审的司法依据。
二、检察建议启动再审的价值
从法理上看,法律的价值在于实现秩序、公平、效率和自由。民行检察监督适用检察建议启动再审,开创了检察机关民行监督的新途径,对加强检察机关特别是基层院民行工作具有重要的实践意义,在司法实践中已显现出它的生命力。
1、建议再审可以弥补民行抗诉在程序上的不足。由于法律对民事行政抗诉程序规定过于原则,现行的抗诉监督方式周期长、程序多,占用了大量司法资源,增加了当事人的诉累,也容易引起当事人的上访告状,增加社会的不稳定因素,一些民转刑、行转刑案件的发生充分说明了这一点。同时,受审级管辖的制约,上级院的民行部门承担了过重的办案任务,越是到高层,抗诉案件就越集中,这种“倒三角”形的办案结构,给民行检察工作发展带来了难以克服的矛盾,容易造成案件大量积压。而采用检察建议启动再审,减少了提请抗诉、提出抗诉、及法院指令再审三个环节,简化了再审程序,有利于节约司法资源、提高工作效率。
2、建议再审可以弥补民行抗诉在实体上的不足。现行法律规定抗诉范围过于宽泛,容易造成抗诉面过大。办案实践中判决、裁定虽有错误,但没有损害当事人合法权益的,或虽然案件审判程序上存在错误,但判决结果基本正确的一般不要轻易抗诉,可以通过检察建议方式,由人民法院自行启动再审程序纠正错误。在这里,检察建议作为抗诉的辅助手段可以发挥独特的优势。另外,对于法律和司法解释规定不适用抗诉的民事行政判决、裁定,如以调解形式结案的案件等,在一般情况下检察院不受理这类申诉,但对于涉及国家和公众利益的,或调解违背自愿、合法原则,当事人提出申诉的,检察机关确认属实,可以检察建议的方式向法院提出再审的意见,建议法院依法再审,纠正错误调解。
综上,民行检察监督需要改变单纯依靠抗诉的理念,引入检察建议作为法律监督的重要补充,可以弥补目前单一使用抗诉程序的局限性,减轻上级检察院和上级法院监督工作的压力。这有益于构建更加完整、合理的民行检察监督体系。
三、检察建议启动再审的特点
1、不受审级限制。现行民诉法、行诉法规定,同级人民检察院对同级人民法院的民事行政判决没有直接抗诉权,特别是基层检察院没有抗诉权,只有提请抗诉权。而检察建议启动再审就没有这种主体上的限制,可直接向同级人民法院提出。
2、抗诉监督方式的补充。 用检察建议的形式启动再审,实际上是一种简化的“抗诉”程序。从二者关系来看,民事抗诉与检察建议再审都是民行检察部门履行法律监督职责的重要手段。二者的目的一致,都是追求司法的公正,监督法院纠正已生效的错误裁判。只是建议再审权不具有法定性,启动再审程序的前提需与人民法院协商同意,法院依职权裁定再审。而抗诉的提起主体、程序、范围有严格的法律规定,具有法定性,具有诉的职能,法律明文规定抗诉必然引起再审程序。
3、坚持协商一致的原则。用检察建议启动再审的前提是经与人民法院协商同意,对符合再审条件的,由法院依职权启动再审程序。因此,这种监督方式不仅能够消除法院对抗诉工作的对立情绪,便于检法两家的相互沟通、相互配合,而且为检察机关特别是基层院的民行工作创造一个良好的环境。
4、以全面审查为原则。通过检察建议进入再审程序,能够避免抗诉工作中存在的抗什么审什么,不抗不审的现象,使再审法院更全面地审理案件,能更好地纠正错误,维护司法公正。
四、检察建议启动再审的实践操作
当前,随着各地民行检察监督适用建议再审的实践深入,已取得明显的成效,但也从中暴露出一些问题。诸如建议再审的效力问题,建议再审的程序问题。为此,笔者认为应着重从三个方面加强工作,推动民行检察监督适用建议再审。
一是加强与人民法院的沟通和协调。运用检察建议启动再审,不能只是“一相情愿”,应当加以有力的配合。在目前没有明确法律规定的情况下,检察机关应与人民法院统一检察建议的适用原则、范围和作用。力争与人民法院达成书面或口头上的协议,为检察建议的有效实施打下基础。
二是统一和规范检察建议格式和内容。在实践中,检察建议书制作不规范问题比较突出,如有的检察建议书篇幅过长,针对性不强,有的内容仿抗诉书,甚至引用抗诉条款建议再审等。制作上的不规范在一定程度上削弱了检察建议的效果。在适用检察建议标准上,原则上可规定为符合抗诉条件,经与人民法院协商,人民法院同意再审的;标的小、社会影响小,裁判结果对当事人的合法权益损害不大的;经审查确有错误,但依照有关法律不能经抗诉启动再审程序进行救济的案件等。在适用检察建议程序上,需要规定检察建议由检察长审批签发,以人民检察院名义致人民法院等主要内容。在内部管理中,把检察建议被采纳率作为评价民行抗诉工作的一项内容。
三是加强检察建议立法研究,积极提出立法建议。在目前立法不可能一步到位的情况下,最高人民检察院和最高人民法院可以研究制定关于民行检察监督适用检察建议的司法解释。通过司法解释授予民行检察监督适用检察建议的效力,明确检察建议的法律地位,明确检察建议为民事行政检察监督方式之一,明确检察建议启动再审与抗诉具有同等的效力,人民法院应当对案件进入复查程序。经复查认为原审判决、裁定可能有错误的,可依照《民事诉讼法》第一百七十七条和《行政诉讼法》第六十三条的规定,由人民法院院长提交审判委员会研究,依照审判监督程序启动对案件的再审程序。


  [内容摘要]监外执行是我国刑罚执行的一种,是对罪犯采取不予关押,放在社会上交由基层群众监督和派出所执行相结合的一种方式。监外执行罪犯包括:判处缓刑、管制、剥夺政治权利、假释、暂予监外执行五类罪犯。检察机关作为国家的法律监督机关,依法赋予监督刑罚执行的重要职责。检察机关依法履行对监外执行罪犯执行的监督工作。对于促进公安机关对监外执行的监管,保证法律在刑罚执行中的正确实施,预防监外执行罪犯再犯罪,消除不安定因素,维护社会稳定具有重要意义。
  [主题词]检察机关 监外执行罪犯管理 问题 对策

  监外执行是我国刑罚执行的一种,是对罪犯采取不予关押,放在社会上交由基层群众监督和派出所执行相结合的一种方式。监外执行罪犯包括:判处缓刑、管制、剥夺政治权利、假释、暂予监外执行五类罪犯。检察机关作为国家的法律监督机关,依法赋予监督刑罚执行的重要职责。检察机关依法履行对监外执行罪犯执行的监督工作,对于促进公安机关对监外执行的监管,保证法律在刑罚执行中的正确实施,预防监外执行罪犯再犯罪,消除不安定因素,维护社会稳定具有重要意义。
  当前,随着“严打”斗争的顺利开展,监外罪犯(又称监外执行罪犯、外执犯)也相应增多,脱管失控、再犯罪(又称重新犯罪、又犯罪)等现象不断发生,并已经成为社会秩序的重大隐患,现就现阶段监外执行检察中存在的问题及对策,发表以下几点看法。
  一、监外执行的制度沿革
  监外执行是我国刑罚执行变更制度的重要内容,是指对判处徒刑、拘役因出现某种法定的特殊情形不宜在监内执行时,暂时将其放在监外执行的一种变通方法。
  监外执行最早源于我国汉朝的“颂系”制度,“颂系”,对依法应该拘禁的犯人,不拘禁于一般的牢狱中,不戴桎梏的制度,主要对“高年老长”和“孕者未乳”的使用,已经具有现代监外执行制度的雏形。直至《大清监狱律草案》中将“丧失精神、因拘禁不能保全生命、怀胎或产娩、传染病”适用暂予监外执行,该规定已发展成为现代意义的监外执行制度。
  新中国成立后,首次对监外执行进行规定的为1954年《中华人民共和国劳动改造条例》,该条例第60条对监外执行的适用条件、决定机关与程序、执行机关与刑期计算的问题,这一制度性规定被1979年《刑事诉讼法》的规定所取代,而1996年修订的《刑事诉讼法》在总结实践经验的基础上,对原来的监外执行制度做了适当的修改与完善。2012年新修订的《刑事诉讼法》则是在我国社区矫正发展的背景下,继《刑法修正案八》之后,对监外执行制度的改革与发展的规定。
  二、新刑诉法对监外执行产生的影响
  2012年3月14日,全国人大通过了修改后的刑事诉讼法(以下简称“新刑诉法”),新刑诉法对暂予监外执行做了较大幅度的修改,完善了检察机关对暂予监外执行的监督。修改后的新刑诉法对监外执行产生深远的影响。
  一是监外执行犯的教育改造、监督管理面临新的挑战。教育改造方面,过去对监外执行的罪犯大多采取集中、混关型模式,所进行的教育也基本为单一的大课堂教育和制式的谈话。法律监督方面,检察机关监所检察部门主要承担着对看守所(监狱)的法律监督,基层检察院只用了很少的精力对监外执行进行法律监督。而现阶段监外执行罪犯人员将逐年增加,刑种也在增多,且流动性大。潜在的社会危害性、结构的复杂化、监外执行所进行的管理、教育模式面临着新的挑战,有待改变,同时也使得检察机关对监外执行的法律监督工作量将大大增加。
  二是监外执行犯的减刑适用产生新的问题。根据现行法律和有关司法解释规定,被剥夺政治权利的罪犯在社区矫正的执行过程中不能减刑;被假释的罪犯除有特殊情形一般不得减刑,其假释考验期也不能缩短;被宣告缓刑的罪犯除有重大立功表现的以外,一般不适用减刑,缓刑考验期也不能缩短;被判处管制和暂予监外执行的罪犯在服刑期间确有悔改或者立功表现的,可以减刑,有重大立功表现的应当减刑,但被判处管制和暂予监外执行的罪犯悔改到什么程度才可以减刑,没有明确的法律规定和司法解释,实践当中没法操作。此现状不利于社区矫正人员安心接受矫治,也容易使社区矫正对象对获得减刑的政策产生怀疑,不利于其积极改造。
  三是监外执行犯的人员结构发生新的变化。修改后的刑诉法首次明确规定了对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针,坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。在目前的司法实践中,对符合法定从轻、减轻条件的未成年人尽可能适用缓刑,同时“对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育”。虽然有这么多的保护政策,但未成年人因一时冲动犯下错误必将对其生活造成影响,这些影响如何解决,仅仅依靠社区矫正工作自身的力量还不够,还需要家庭以及社会各方面的努力。才能促使未成年人痛改前非,重新走上社会,从而降低未成年人重新犯罪的机率。
三、当前监外执行中的问题
按照人民检察院关于对监外执行罪犯考察的规定,我院监所科对全县派出所辖区部分监外执行罪犯进行了考察,考察中采取了“三见面”的方法,即和派出所见面,和村委会见面,和本人见面。首先去派出所了解公安机关对监外执行罪犯的监管情况,监管措施是否落实,是否逐人建立了档案,定期考察,是否存在不报到及法律文书末送达的情况,是否有请销假记录。然后去村委会了解情况,在村上的表现,本人是否在家及去向,最后和本人见面,询问其表现,帮助解决需要解决的问题,并进行耐心的法制教育。通过 三见面的方法,准确掌握了监外执行罪犯的情况 。
从考察的情况来看,各派出所对监外执行的罪犯的监管普遍重视,认识明确,都把监外执行罪犯作为重点人口来管理,定期对其考察,但在考察中也发现了不少的问题。一是监外执行罪犯回家后,本应到当地派出所报到,定期汇报自己的思想及表现情况,但部分监外执行罪犯回家后没到派出所报到,派出所只收到法院的判决书,找不到人不掌握情况。二是个别监外执行罪犯回家后也到派出所报到了,但派出所没有收到相关的法律文书。三是按照规定监外执行罪犯离开所在地必须向当地监管机关报告自己的去向,但在考察过程中部分派出所没有他们的请假记录。四是部分派出所监外执行罪犯的档案还不齐全,承包责任还不明确。
  造成上述问题的主要原因:
  1、司法机关作出监外执行判决、裁定或决定时把关不严。我国法律法规对监外执行设置了严格的审批条件和审批程序,暂予监执行犯和假释犯必须经过法定的执行变更程序,管制犯、剥夺政治权利犯、缓刑犯则必须依据人民法院相应判决。但是司法机关在作出监外执行判决、裁定或决定时存在把关不严的现象,以钱抵刑、以情代法时有发生。这在职务犯罪、经济犯罪中尤为突出,主要表现为:一是违反罪刑相适应原则,对不符合条件的罪犯判处管制、缓刑、剥夺政治权利;二是对监内罪犯不按规定、不看表现,盲目进行考核、加分和奖励;三是在呈报和决定减刑、假释、暂予监外执行时违反法定条件和程序。因把关不严使本应在监内服刑的罪犯变为监外罪犯,这些人大多没有彻底转化,具有很强的社会危害性,甚至以为有了“保护伞”,往往成为再犯罪的高危人群。
  2、在交付执行时容易造成脱管失控。在对监外罪犯的考察中发现,脱管失控大都是由交付执行环节中司法机关的配合衔接不到位造成的。一是人民法院没有将管制、缓刑、剥夺政治权利判决和假释裁定、暂予监外执行决定,监狱管理部门没有将暂予监外执行决定等相关法律文书及时送达执行机关和人民检察院,出现见人不见档、见档不见人,甚至人档都不见的情况;二是监外罪犯的迁居、外出,原执行机关不能及时掌握,或将有关情况通报监管部门和新执行机关,从而使监外罪犯逍遥法外。
  3、执行机关和帮教组织履行职责不到位。监外罪犯的执行机关是县(市)公安局、城市公安分局,具体一般由罪犯居住地公安派出所对监外罪犯进行监督考核,居委会、村委会和原单位协助进行监督,并共同组成帮教组织。但是由于监外罪犯人数较多,居住分散,并具有一定流动性,客观上给监督管理造成一定困难。基层派出所警力有限,业务繁杂,常常是“重办案,轻监管”。帮教组织的成员主要由基层群众自治组织成员组成,他们往往不愿监督、不敢监督,使帮教工作失去了群众基础,帮教措施也难以落实。尤为突出的是一些已经丧失暂予监外执行条件的监外罪犯得不到及时收监,在群众中造成很坏的影响。
  4、病残鉴定缺乏有效的监督制约。依照法律规定,对于实行暂予监外执行的罪犯期满前,监狱应当派干警实地考察或者发函调查。当暂予监外执行期满前,监狱以发函的方式调查保外就医犯的病情变化时,罪犯若想延长暂予监外执行期限,只要到省级人民政府指定的县级以上医院开一个病情尚未好转的证明寄往监狱,监狱就可以以此证明到省、自治区、直辖市的监狱局,办理延长暂予监外执行时间的手续,即可按程序审批。这一规定显然失之过宽,漏洞也很多,难以实现对病残鉴定的监督和制约,使权钱交易、弄虚作假、徇私舞弊有机可乘,导致以保代放和收监难等问题的出现。如上述罪犯张某某,被浙江省第二监狱发现其续保的医学司法鉴定属冒名顶替,在监狱对其收监时发现该犯已脱管。
  5、监督机制不健全、管理措施不得力、帮教不到位。一是对监外罪犯刑罚执行的监督管理重视不够。由于对监外罪犯进行监督考核的是罪犯居住地公安派出所,而基层派出所警力有限,业务繁杂,常常是“重办案,轻监管”,没有建立健全监外罪犯档案,没有成立帮教组织和落实具体的监督考察责任制度,对监外执行罪犯的表现、去向无从掌握,出现虚管、漏管、脱管、失控等现象,存在该及时收监的不收监,该延期的不办手续等等,姑息养奸,贻害社会,在一定程度上助长了犯罪分子的嚣张气焰。如罪犯谢某某,因贩毒罪被判处有期徒刑四年,该犯因生活不能自理由平阳县人民法院决定对其暂予监外执行一年,在此期间,又涉嫌贩卖毒品犯罪,平阳县公安局仍未将其收监。经平阳县检察院建议,并将情况向县人大、县政法委汇报,平阳县公安局才将其收监。二是帮教组织流于形式。目前对监外罪犯监督管理主要是公安机关一家,基层组织的帮教往往流于形式,社会力量参与少,而帮教组织的成员主要由基层群众自治组织成员组成,他们往往疏于监督甚至不愿监督,个别监外罪犯横行乡里、寻衅滋事,帮教人员避之忧恐不及,更谈不上监督教育,无法达到综合治理。监外罪犯亲属配合帮教不力,他们中的多数人存在片面认识,错把监外执行和考验当作刑满释放,认为对监外执行罪犯无需帮教。现行法律在严格管理监督方式上没有制定统一的规章制度及措施,导致具体操作上无章可循。三是部分保外就医的罪犯由于家中经济困难或为了逃避刑罚而未医治,造成无法收监。相当部分保外就医的罪犯由于家中经济困难,未得到及时有效的治疗,造成久病不愈,无法收监,有的则是为了逃避刑罚故意不治疗,也造成无法收监。如罪犯陈某,因贩毒罪被判处有期徒刑九年,因其患乙状结肠异物穿孔,术后肠粘连,右下腹人工肛门,平阳县人民法院决定暂予监外执行一年,该犯在保外就医期间故意不予治疗造成无法收监。之后因该犯在暂予监外执行期间违反了《罪犯保外就医执行办法》的规定,平阳县公安局才将其收监。
  6、检察机关监督检察职能没有充分发挥。监外执行检察是监罪犯再犯罪控制的最后一道防线。有些监所检察部门一直高度重视对监管场所内的执行监督上,忽视甚至无视监外执行监督。在监执行检察中,往往处理不好敢于监督与善于监督的关系。一是对人民法院、公安机关、监管部门的违法行为,不敢或不愿检察纠正;二是仅满足于发出检察建议或纠正违法意见书,忽视了落实和改正的情况;三是监督方法不科学,要么浮在面上,发现不了问题,要么一沉到底,对公安机关的工作大包大揽,事倍功半。使监外执行检察成为“马奇诺防线”,不能充分发挥其再犯罪控制的作用。
  四、监外执行检察运行存在问题的对策
  1、高度重视,严格把关。监外执行检察是监所检察工作的一项重要内容,是刑罚执行监督的重点之一,也是检察机关履行法律监督职责的重要手段,必须高度重视,严格把关。一是事前监督。监所检察部门(尤其是驻所检察室)应当深入监管改造现场,认真调查,掌握罪犯的刑期、改造表现、疾病和伤残情况,对于可能符合假释、暂予监外执行条件的罪犯要做到心中有数;二是事中监督。列席监管部门研究假释、暂予监外执行的会议,参加对罪犯的身体检查,认真审查拟提请或呈报的罪犯是否符合法定条件,发现不当应当提出纠正;三是事后监督。人民法院作出的管制、缓刑、剥夺政治权利判决和假释、裁定、暂予监外执行决定和监狱管理部门作出的暂予监外执行决定要及进送达检察机关。检察机关发现不当,根据情况发出纠正违法通知书、提出检察建议或抗诉。通过严格把关,确保不符合条件的罪犯不能监外执行,从源头上减少了监外罪犯的社会危害性和再犯罪的可能性。
  2、狠抓办案,打击犯罪。狠抓办案、打击犯罪是监督的必然要求和重要手段。一是要积极投身“严打”整治斗争,严厉打击监外罪犯再犯罪,把惩治犯罪与预防工作相结合。二是要严厉打击贪赃枉法、徇私舞弊判决、裁定、决定监外执行的职务犯罪,特别是加强对徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案件的查办力度,把查办案件与纠正违法相结合。
  3、全面检查,重点转化。监外执行是刑罚执行的重要部分,是惩罚与教育改造的辨证统一,其执行机关是公安机关,因此监外执行检察重点是加强对公安机关监管执行活动的监督。一是监所检察部门每半年会同公安机关对监外罪犯开展一次联合检查,不定期开展抽查,发现脱管漏管等违法现象及时纠正、建议;二是监督公安机关的监督管理措施是否落实,帮教组织是否建立并发挥作用;三是监督和配合公安机关做好普法宣传和重点犯、危险犯的监督考察和教育转化工作。
  4、密切配合,齐抓共管。以“严打”整治斗争和社会治安综合治理为契机,建立起全方位、多层次、立体交叉的再犯罪预防体系。一是要加强检察机关与公安机关、法院、监管部门之间的配合,尤其是做好法律文书的送达和有关情况的通报;二是加强与基层群众帮教组织的配合,指导和帮助他们解决实际困难、落实帮教措施;三是要加强与监外罪犯亲友和广大群众的联系,充分发挥他们对监外罪犯的监督、教育、改造作用。
  5、建立和完善病残鉴定制度
  规范进行刑事诉讼医学鉴定时的监督制约措施,规定鉴定时必须有服刑机关的监所检察部门或驻所检察室人员在场,经签字后生效,然后再报监狱管理局审查批准或人民法院决定。坚决杜绝在罪犯保外就医过程中的钱权交易、弄虚作假、徇私舞弊等现象的发生。为了规范医学司法鉴定的监督制约机制,平阳县检察院与平阳县医院制定制度,实行对所有平阳籍罪犯医学司法鉴定的规定:必须有监所检察部门派员在场,否则不予鉴定。
  6、健全机制、做好帮教。公安机关认真总结监管暂予监外执行犯的经验、教训,明确监督职责,制定具体的监督考察责任制度,健全、规范监外罪犯的档案管理,对所建立的监管人员考察档案,要详细记录暂予监外执行罪犯活动情况、现实表现及其他有关材料,做到一人一档、该管尽管,确保不重不漏。
  基层组织或者罪犯原所在单位的职责是协助公安机关对暂予监外执行犯进行监督,公安机关应加强与基层群众帮教组织的配合,积极探索和建立司法部目前开展的“社区矫正”教育平台,做好暂予监外执行的后期延续工作,同时采取多种形式和渠道妥善做好暂予监外执行罪犯的安置工作,引导他们不因生存问题而重新走上犯罪道路,形成合力保障社会稳定。
公正的判决要靠公正的执行去实现,再好的判决如果没有执行好也是一纸空文,监外执行罪犯执行工作是整个刑罚执行工作的重要组成部分,这就需要我们政法机关,要建章立制,广大政法干警要增强责任心,这对于监外执行工作依法进行,保证刑罚执行和刑罚制度的正确实施,防止脱管漏管和再犯罪现象的发生,具有一定的现实性,必要性。

参考文章:
1、《监所检察概论》
2、监所检察“四个办法”
3、监外执行存在的问题及对策
4、新刑诉法对监外执行的影响及对策分析
5、《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,2009年版,第405页。
6、《汉书?刑法志》。
7、吴宗宪、陈志海、叶旦声、马晓东,《非监禁刑研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第565页。

作者:景县人民检察院 霍利
信用卡风险管理的经济分析

肖祖平
(上海大学 知识产权学院,上海,201800)

摘要:随着信用卡业务的发展,信用卡风险发生的频率越来越高,造成的损失也越来越大,因此,对信用卡风险管理就显得尤为重要。信用卡风险管理措施一般有风险的回避、风险的预防、风险的分散转移和风险的事后补偿等。为了在信用卡风险发生前,发卡机构能以较低的成本得到最佳的风险控制效果,在风险发生后能保证发卡机构稳键经营,发卡机构应在分析各种风险管理手段的成本、收益的基础上作出正确的选择,从而尽量避免或减少信用卡风险的发生,实现发卡机构经营的稳定增长。
关键词:信用卡;信用卡风险;风险管理 ;作用 ;经济分析

一、问题的提出

自从1985年6月中国银行珠江分行在国内发行第一张信用卡(中银卡)以来,我国的银行卡业务得到了长足的发展。发卡银行、发卡数量、交易金额都有了较大的增长;信用卡的用卡环境也有了很大的改善。就拿上海市来说,到2002年底,全市银行卡发卡总量达到3565万张,比上年增长27.5%。银行卡交易笔数10750万笔,交易总金额1065亿元,布放ATM3282台,POS16938台。2002年全年银行卡联网商户数量从年初的2184家增加到5780家,入网POS16234台,全年ATM和POS跨行总交易清算为5185.72笔。(((据保守估计,到2007年,上海市银行卡产业园建设总投资将超过100亿人民币,年总产值将达200亿元人民币以上,从业人员也将高达3万左右。(((
信用卡业务已成为商业银行最为盈利的部门之一。在西方发达国家,信用卡业务是许多国际大银行的主要业务和主要利润的来源。如花旗银行的信用卡业务收益就占其利润总额的三分之一,美国运通公司的运通卡业务利润业务更占了其公司全部利润的7成。
但是,随着信用卡业务的进一步发展,信用卡风险发生也越来越频繁。在信用卡的发行、使用、结算的诸多环节都可能存在风险。而且随着发卡行、特约商户和持卡人的增多,信用卡风险体现出涉及面广、风险种类多样、危害性大的特点。发卡行的利润逐渐减少,在大多数情况下,这些损失都是用银行的利润去弥补的,因此,对信用卡风险进行管理就显得尤为必要。
目前发卡行进行风险管理的手段很多,但是在哪种情形下用哪种管理手段才能有效地降低银行运营成本,增加银行收益呢?笔者想从经济学的角度对信用卡风险管理手段进行成本、收益分析,从而为银行风险管理者提供一个决策的参考。

二、 信用卡风险管理的必要性和作用

由于信用卡业务风险的发生具有涉及面广、种类多样、危害性大等特点,使得加强信用卡风险管理对发卡行具有重要作用。不论是在信用卡风险发生前还是在风险发生后,加强信用卡风险管理都很有必要。(((笔者认为,加强信用卡风险管理对社会、对信用卡当事人特别是对发卡行具有重要意义。
1.我们知道,信用卡风险发生的一个主要原因是发卡行自身所造成的。发卡行自身操作上的漏洞为信用卡违法人员提供了许多机会,从而导致风险的发生。加强信用卡风险管理,能有效地促进发卡行业务人员依法经营,防止违法违规现象的出现;提高发卡行从业人员的业务水平和维护发卡行权利的能力;能促使银行建立规范有效的信用卡风险防范机制,使整个发卡行的信用卡风险防范工作有条不紊地进行。
2.加强信用卡风险管理是维护银行自身经济利益的需要。风险的发生大大增加银行经营的成本,从而影响银行利润的增加。如果能对信用卡风险进行有效的管理,银行就能在科学分析风险管理的成本上找到最经济可行的管理方法避免或减少风险,从而将风险损失降到最低,以至实现发卡机构收益的稳定增长。
3.加强信用卡风险管理能维护银行自身形象,进而创造一个良好的用卡环境,达到最佳社会效益。风险发生率低的银行自然能在公众中留下好的印象,银行在扩大业务量的同时也为广大民众着实提供了不少方便。发卡行按章办事、特约商户不违规操作且数量不断增加以及现代科学技术的采用等等都能增强持卡人用卡的数量和安全感,整个社会的用卡环境也就会明显改善。
4.加强信用卡风险管理也是维护特约商户及持卡人利益的需要。信用卡风险发生的另一大原因是由于特约商户的违章操作、疏忽大意以及持卡人没有按规定使用信用卡等所造成的 。发卡机构在加强风险管理过程中重视对特约商户的培训工作,向广大民众宣传用卡常识,这对减少风险的发生以及维护特约商户和持卡人利益是有很大作用的。

三、 信用卡风险管理的经济分析

(一) 信用卡风险管理的成本、收益分析
信用卡风险管理是指发卡机构在信用卡业务运作过程中,对信用卡风险进行识别、分析的基础上有效地控制与处理其风险,用最低成本,即用最经济合理的方法来实现最大安全保障的行为。“风险管理者用最经济节约方法为可能发生的风险做好准备,适用最合适、最佳技术手段来降低管理成本。……通过尽可能低的管理成本达到最大的安全保障,取得控制风险的最佳效果。总之,只有注重各种效益与费用支出的分析,严格核算成本和费用支出,才能实现这一目标。”(((
信用卡风险管理的目的在于避免可能发生的损失,达到利润最大化。但是在实际的管理过程中,发卡行往往需要付出一定的代价,这一代价就是金融风险管理的成本。信用卡风险管理的成本主要体现在其执行成本、机会成本、声誉成本及风险成本等方面。
1.执行成本。执行成本是指发卡机构管理信用卡风险所必然要花费的不可避免的成本。如果没有进行必要的投入,就很难防范信用卡风险的发生。如银行为转移风险向保险机构投保需要交纳保险费以及采用先进设备所需要的付出。又如银行为确定信用卡申领人的资信状况进行的大量的调查工作所必须付出的人力、物力和财力等。
2.机会成本。机会成本是发卡机构所应考虑的成本,是指发卡机构投入到信用卡风险防范上的,从而丧失了将这笔资金投入用到其他业务上所产生的效益。实践中一些银行不愿或无力将大笔资金投入到改善软件、硬件设施上就是出于这个原因考虑的。
3.声誉成本。银行形象是现代商业银行竞争的重要内容,努力塑造良好的银行形象,既是为了在竞争中求生存、发展,也是避免声誉风险的有效举措之一。社会对银行的总体评价高,对银行的信心就高,有利于银行业务的开展。如果发卡机构的信用卡风险频频发生,自然会影响信用卡业务的成本与利润、银行的整体形象以及其他业务的开展。
4.风险成本。在信用卡风险管理中,发卡行有可能通过其他衍生性金融工具来管理他们面临的金融风险,然而这种金融工具本身又可能引发新的信用风险。
此外,银行在信用卡风险管理中有时也得考虑短期成本、长期社会成本问题。
我们应该看到的是不同的策略有着不同的成本,如果将那些放弃意外收益的情况存而不论,则在采用某些金融风险管理策略时,人们也许根本不需要付出任何成本,如风险回避就是这样的一种策略。当然,现实生活中,并非每一种金融风险都可预防的;相反,大多数金融风险正在于无法预防才发生。对于这样的防范策略有不同,而且又有不同的成本,那么,选择适当的策略人们就可用较低的成本达到一定的管理风险的目的。因此,在选择管理手段时,人们首先必须考虑的一个因素就是要在保证金融风险管理效率的条件下,尽可能将金融风险管理的成本降到最低的水平。
另一方面,我们要考虑的是风险管理的效率、效益。所谓效率是指采用一定风险管理手段能使自己所面临的金融风险减少或消除的程度。有时我们往往只追求效率,但效率与成本往往从正比,因此,就要正确估计其成本与收益,以求各种备选策略的净成本或净收益。效益就是采用一定的风险管理手段所能带来的收益或者可能避免的损失。在一般情况下,人们应尽量选择那些既能避免可能的损失,又能保护可能带来意外收益的策略。
风险管理的成本和效益在很大程度上只是一种可能的投入与产出,而且随着各种因素的变化及估测结果的准确与否,都对成本与效益有较大影响。下面就对一些常用的风险管理手段进行具体的经济分析。

(二) 信用卡风险管理手段的具体分析
1. 风险回避
风险回避是发卡机构因发现从事某种经营活动可能带来风险损失,有意识地采取回避措施,放弃或拒绝某项业务。也就是说,发卡机构在对从事该项业务可能因风险而引起的损失及冒这种风险可获得的利益进行分析的基础之上,认为利益小于损失,则设法避免。可以说这是最简单的风险处理方法。如在信用卡申领过程中,由于发卡机构难以对申请人的资信状况作全面的调查或不能确信申请人所提供的情况的真实性,为避免以后风险的发生而主动拒绝授予该申请人信用卡的行为就属于风险回避。
风险回避的措施干净利落,发卡行对该项业务根本不需担心以后风险发生的可能性,也就是成本非常小甚至是零成本。但是我们应该看到,伴随零成本的就是零收益。因为放弃或拒绝某笔业务也就放弃了从事该笔业务可能带来的收益。商业银行是企业法人,要以“三性”为经营方针,(((尤其是盈利性,没有盈利,银行就没有生命力。而且,目前信用卡业务的盈利率比较高,国内各大银行都在竞相开展信用卡业务,如果经常采用回避风险的做法,这将对他的业务开展有很大的影响,这就很难与其他的银行竞争。所以回避风险尽管极为有效,但却是很不经济的,在将风险挡之门外的同时,也将收益拒之门外。因此,回避带有消极御防的性质,是一种权宜之计。银行不能因噎废食,不论风险大小一律采用回避的方法。
2. 风险预防
预防策略是指信用卡风险尚未发生时,发卡机构事先采取的一定的防备性措施以减少或降低信用卡风险发生的可能性。预防策略与回避策略的最大不同在于它是一种主动、积极的策略,由银行主动通过采取措施减少风险发生的次数和损失规模。当前风险防范的手段大体有对持卡人风险防范、特约商户风险防范、发卡机构内部风险防范以及对利用信用卡诈骗的风险防范等。(((
与信用卡风险的其他策略手段相比,预防具有安全可靠、成本低廉、社会效果良好等优点。尤其值得肯定的是它能有效地防患于未然,真正实现“防治结合、预防为主”的目的。预防措施做得好,信用卡违法行为发生的机会就大大减少,就能从源头上消除风险的发生,减少风险发生的概率。当然,我们也应注意如何正确面对风险。因为风险并不等于损失,有些风险未必会真正会发生。(((我们要权衡风险与可能带来的收益比例,如果确定收益会大于风险造成的损失就应该大胆去做。
在实践中,银行可采取的预防措施很多,如加强对特约商户的培训工作、对持卡人用卡知识的指导、加强对透支和挂失止付工作的管理等等。这里仅对透支和挂失止付管理进行具体分析。
(1)透支风险管理。“信用卡透支实质上是发卡行发放的一种贷款,但是与其他贷款不同,它一般是在支付结算与授权过程中形成和发现的。”(((信用卡透支可分为善意透支与恶意透支。善意透支是正常透支,一般不会有太大的风险。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限,并经发卡行催收无效的透支行为。恶意透支造成的损失直接构成信用卡业务成本。特别是我国电子化手段发展滞后,止付名单传递速度慢,自动授权设备不完善,加上业务管理部门管理的漏洞、特约商户审单不严等原因,恶意透支发生的频率越来越高,造成的损失也越来越大。但是能不能因为恶意透支会造成大的损失就对透支业务产生害怕心理呢?我们来分析一下。《银行卡业务管理办法》第二十三条规定:贷记卡透支按月记收复利,准贷记卡透支按月计收单利,透支利率为日利率万分之五,并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。可见信用卡透支利息率非常高。信用卡业务收益来源中主要有持卡人年费、信息交换收入、利息收入及其他手续费和所得等 ,其中占最大比例的就是利息收入(国外很多银行的透支利息收入占到了全部信用卡业务收入的80%)。
通过比较,很容易发现透支业务的开展是有利于发卡行的,纵然透支风险确实存在。所以我们不能轻易取消客户信用卡的透支功能,关键是要正确区分合理透支与恶意透支。要尽量增加合理透支的笔数,压缩甚至杜绝恶意透支的笔数。实践中我们要树立正确的风险观念(从某种意义上说风险大收益也大),将风险管理作为利润最大化的途径,加强对信用卡透支的管理,按照央行关于信用卡业务的有关规定,不搞协议透支,尽量减少信用卡交易资金结算环节,提高结算速度,从而及时核算信用卡透支,保障银行的正常收益。(((
(2)挂失止付的风险管理。信用卡止付是在信用卡业务中因持卡人信用卡遗失、被盗、恶意透支以及违反信用卡章程等,由发卡行实施的,为保护持卡人及发卡行自身利益的行为。止付可以提高发卡行和持卡人的资金安全,有效降低信用卡风险。实践中容易出现纠纷的是挂失时间的确定以及挂失止付后的风险责任承担问题。
挂失止付时间的确定对风险责任的承担具有重要意义。《银行卡业务管理办法》第五十二条第五款规定:发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务,应当设立24小时挂失服务电话,提供电话和书面两种挂失方式,书面挂失为正式挂失方式。并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之间的挂失责任。由于没有统一的规定,各发卡机构都有自己的挂失止付时间及责任承担规定。对于挂失止付前的损失,各发卡行章程都规定损失由持卡人承担。但对于挂失后的风险,规定不一。根据国内银行颁布的信用卡章程(参见王正中主编《信用卡业务经营管理通论》,人民出版社1996年版),主要有以挂失当时、挂失后24小时、挂失的次日24小时、挂失后36小时等为时间点确定风险责任的承担。((((那么,银行规定挂失后一段时间内风险责任由持卡人承担是否就一定有利于银行呢?诚然,发卡行这样规定能减少由此带来的风险损失,降低运营成本。但是,从经济学角度来说,这是不符合效益最大化的目的的。根据法律的实证性经济分析,“是要把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方。”((((也即先要判断双方各自预测和防范这一风险的成本的高低,然后决定由花费较少的一方承担这一风险及责任。从持卡人与发卡行两者来看,无疑发卡行最容易预测和防范这种风险。发卡行在开办此项业务时就应该预见到信用卡容易丢失以及容易被冒用的风险,而且也只有发卡行才能有效地预防信用卡被冒用。再者,即使损失真的发生了,发卡行也可通过向保险公司投保等措施来转移风险,从而有效地避免由此带来的损失,而这持卡人是很难做到的。可见,发卡行在预防挂失后的风险成本明显要低。
而且,实践中当发生争议诉诸于法院时能否得到法院的支持还有疑问,况且国内信用卡业务正蓬勃发展,如果发卡行果断地承担挂失后造成的损失风险,能有效地吸引客户和发展特约商户,这对树立良好的银行形象有重要意义。深圳发展银行的做法无疑是具有前瞻性的。