我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有直接探望子女的权利，另一方有协助的义务。”这是我国首次以法律的形式将探望权固定下来，是我国立法上的一大进步。探望权制度作为我国婚姻立法上的重大进步，在维护和保障未成年子女利益上发挥了重要作用。近年来，该制度在实践运用中有了需要完善的空间，最为显著的便是父母外尊亲属（特别是祖父母、外祖父母）的探望权构建。

一、现存探望权实施主体有待扩大

由婚姻法第三十八条可知，探望权的实施主体是离婚后不直接抚养子女的父或母，这样就很明显地将探望权的主体限定为父或母，同时也剥夺了其他尊亲属包括祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权。而当我们放眼国外探望权制度的立法现状，便不难发现这种规定的狭隘：美国各州有关探视权的规定中，几乎都规定为了“子女的利益”，祖父母、外祖父母有探视权；《德国民法典》第1685条第(1)项规定，“祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往———倘若此种交往有利于子女的幸福”；《瑞士民法典》第274 条之一款专门规定了第三人的个人交往，“在特殊情况下，如果有利于子女的利益，个人交往的权利也可以给予其他任何人，尤其是子女的亲属”；《俄罗斯联邦家庭法典》第67条赋予亲属交往权，祖父母、外祖父母、兄弟、姐妹和其他亲属有权与未成年孩子来往。

二、实施主体的合理性有待提高

探望权制度的根本出发点是维护和保障未成年子女的利益，其与同样作为因维护和保障未成年子女的利益而诞生的监护制度有着天然的联系。对于未成年人的监护人，民法通则第十六条明确规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”由此可见，父母外尊亲（特别是祖父母、外祖父母）在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下是第一顺序的监护人。而婚姻法第三十八条却仅仅将离异后不直接抚养子女的父或母作为探望权的主体，且没有任何补充性的规定，这使得该条法律规定不可避免地出现了不合理性。

三、构建主体完善的探望权制度

探望权制度应该是以“维护和保障未成年子女的利益”为宗旨，为了保障离异家庭及丧父或者丧母之未成年子女的健康成长、弥补亲情缺失对其造成的伤害而进行制度设计。

2001年婚姻法司法解释(一)第二十六条突破婚姻法第三十八条的规定，将探望权主体的范围扩大化了，为扩大探望权制度的主体范围，提供了立法支撑。该条规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”这里的“其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人”，当然包括未成年子女的父母以外的尊亲属（特别是祖父母、外祖父母）。可见，在原法律未赋予父母之外的尊亲属（特别是祖父母、外祖父母）探望权主体资格的情况下，司法解释进行了制度创新，赋予了其拥有“中止探望权的请求权”，扩大了探望权制度的主体范围。

养老育幼是家庭所承载的主要内容，我国法律也非常重视对祖孙之间的权利、义务关系的规范和设计。法律应当将父母外尊亲属（特别是祖父母、外祖父母）作为主体纳入探望权主体制度中，并进行条件设定，从而保障未成年人的合法权益：

1.父母一方死亡的情况下，父母外尊亲属（特别是祖父母、外祖父母）当然享有探望权，生存的另一方有配合的义务。在这种情况下，对未成年子女而言，他们需要更多的关爱来弥补丧失亲人的痛楚，对于祖父母、外祖父母而言，探望孙子女、外孙子女能够使他们对子女的爱有所寄托，缓解丧子之痛，同时代替子女承担抚养、教育未成年子女的责任。

2.父母离异后，不直接抚养子女的一方丧失行使探望权的能力的情况下，父母外尊亲（特别是祖父母、外祖父母）应当享有探望权。这样能够维持子女与未直接抚养方之间的亲情沟通，有助于该方继续承担抚养、教育未成年子女的义务，切实维护和保障未成年子女的利益。

3.父母离异（或者分居）后，未直接抚养子女方的父或母，怠于行使探望权或者不能行使探望权的时候，父母外尊亲（特别是祖父母、外祖父母）应当享有探望权。

但是如同监护制度一样，为了区别利害关系和分清主次，父母外尊亲（特别是祖父母、外祖父母）所享有的探望权在行使时间和方式上应当受到一定的限制：

其一，父或母在探望权上受到的限制同样适用于父母外尊亲（特别是祖父母、外祖父母）。

其二，在父或母享有探望权的一般情况下，父母外尊亲（并且是祖父母、外祖父母）不得行使探望权。这条限制意在于避免探望权的重复使用和滥用。因为在此情况下父母外尊亲（特别是祖父母、外祖父母）完全可以因为子女行使探望权而探望晚辈孙子女、外孙子女，不会受到阻碍。此外未成年子女在父母离异后，跟随直接抚养自己的父或母将展开新的生活，若父或母及尊亲（特别是祖父母、外祖父）同时行使探望权或连续行使探望权，将打扰未成年子女的正常生活，不利于其尽快融入、适应新的生活环境，更不利于未成年人子女的健康成长，这与探望权所追求的法律目标是背道而驰的。

其三，父母外尊亲（特别是祖父母、外祖父母）探望权的行使在程序上应当受到限制。父母外尊亲（特别是祖父母、外祖父母）要行使探望权须到孙子女、外孙子女居住地的法院申请，经法院批准以后方可行使探望权，同时该祖父母、外祖父母之生存子女之探望权同时丧失。这种限制的目的在于明确这种情况下，利用法院的监督管理可以起到约束权利主体的作用，另一方面也可以利用批准这一具有公示的效果来对外宣称权利主体的转换，有利于减少祖父母、外祖父母在今后的探望过程中的阻碍，名正言顺地保护未成年子女的利益并且避免探望权的重复。


（作者单位：上海对外贸易学院法学院）
河北省人大常委会


河北省人民代表大会常务委员会关于修改《河北省劳动力市场管理条例》的决定


（2003年9月26日河北省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 2003年9月26日河北省人民代表大会常务委员会公告第11号公布）



河北省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议，决定对《河北省劳动力市场管理条例》作如下修改：

一、第九条第（四）项修改为：“有两名以上持有国家劳动和社会保障部颁发的《职业指导人员职业资格证书》的专职工作人员；”

二、第十条第三款修改为：“劳动和社会保障行政部门应当自受理申请之日起二十日内，对符合本条例第九条规定条件的予以批准；不符合条件的不予批准，并说明理由。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”

三、第十四条第（六）项修改为：“承办跨地区劳务输出、输入业务；”

四、第二十条第一款修改为：“用人单位通过职业介绍机构招用人员，应当交验营业执照副本或者成立批准文件，法定代表人或者负责人出具的授权委托书。”

五、删去第二十二条。以下各条按顺序前移。

六、第二十五条改为第二十四条，第（六）项修改为：“为不满十六周岁的未成年人介绍就业的，按照每介绍一人处以五千元罚款，并吊销其《职业介绍许可证》；”

七、第二十六条改为第二十五条，第（一）项修改为：“发布虚假的用人信息的，责令改正，可处以一千元以上五千元以下罚款；”第（四）项修改为：“招用不满十六周岁的未成年人的，限期送回原居住地，并按照国务院《禁止使用童工规定》予以处罚；”

八、第三十条改为第二十九条，第一款修改为：“劳动和社会保障行政部门工作人员违反本条例规定，未在规定的期限内办理审批手续，未按规定办理用工备案和社会保险手续，未依法对职业介绍机构和用人单位的违法行为进行查处的，由上级主管部门或者所在单位给予行政处分；给职业介绍机构、用人单位和劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。”

本决定自2003年11月1日起施行。

《河北省劳动力市场管理条例》根据本决定作相应的修改并对条款顺序作相应调整，重新公布。



附：河北省劳动力市场管理条例（2003年修正本）

（1999年5月27日河北省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 根据2003年9月26日河北省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈河北省劳动力市场管理条例〉的决定》修正）

第一章 总则

第一条 为促进劳动力资源的合理配置和有序流动，保护劳动者和用人单位的合法权益，维护劳动力市场秩序，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本条例所称劳动力市场，是指劳动者求职择业、用人单位招用人员和职业介绍机构从事职业介绍的活动及其场所的总称。

本条例所称用人单位，是指我省境内的各类企业、个体经济组织以及需要通过劳动力市场与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织和社会团体。

第三条 在本省行政区域内劳动力市场求职择业、招用人员以及从事职业介绍活动的单位和个人，必须遵守本条例。法律、法规另有规定的除外。

第四条 劳动力市场应当依法运行，遵循自由择业、自主用人、平等竞争、公开公正的原则。

第五条 各级人民政府应当把培育和完善劳动力市场纳入国民经济和社会发展计划，按照科学化、规范化、现代化的要求，加强劳动力市场建设，依法实施宏观管理。

劳动力市场公益性公共建设所需经费，以同级财政部门核拨为主，劳动和社会保障等部门多渠道共同筹集。

第六条 县级以上（含县级，下同）人民政府的劳动和社会保障行政部门是本行政区域内劳动力市场的主管部门。

县级以上人民政府的工商行政管理、公安、财政、物价、税务等部门按照各自的职责，配合劳动和社会保障行政部门做好劳动力市场管理工作。

第七条 各级人民政府的劳动和社会保障行政部门应当加强劳动监察工作，依法对劳动者和用人单位的合同订立及履行、社会保险金缴纳及给付、劳动保护及福利待遇等情况进行经常性监督检查，查处违法用工、违法中介等损害劳动者合法权益的行为，取缔非法的劳动力交易场所，维护劳动力市场的正常秩序。

第二章 职业介绍机构

第八条 职业介绍机构包括：

（一）县级以上人民政府的劳动和社会保障行政部门、乡级人民政府、城市街道办事处设立的公益性公共职业介绍机构；

（二）其他组织和个人设立的公益性或者经营性职业介绍机构。

各级人民政府和城市街道办事处应当大力发展公益性职业介绍机构。

第九条 申请设立职业介绍机构必须具备下列条件：

（一）符合当地劳动力市场发展规划；

（二）有符合规定的名称、章程、业务范围和管理制度；

（三）有与业务规模相适应的固定场所、办公设施和开办经费；

（四）有两名以上持有国家劳动和社会保障部颁发的《职业指导人员资格证书》的专职工作人员；

（五）法律、法规规定的其他条件。

第十条 设立公益性职业介绍机构，应当持有关证明文件向所在地县级以上人民政府的劳动和社会保障行政部门提出申请，经审查批准，领取《职业介绍许可证》后，从事职业介绍活动。

设立经营性职业介绍机构，除履行前款规定的手续外，还应当依法到工商、税务行政管理部门申请办理企业、税务登记手续，方可从事职业介绍活动。

劳动和社会保障行政部门应当自受理申请之日起二十日内，对符合本条例第九条规定条件的予以批准；不符合条件的不予批准，并说明理由。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。

第十一条 职业介绍机构更名、迁址或者停办，应当提前三十日向原审批部门申报，由原审批部门换发或者收回《职业介绍许可证》。经工商、税务行政管理部门办理有关手续的，应当依法办理变更或者注销手续。

第十二条 《职业介绍许可证》由省劳动和社会保障行政部门统一印制，任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、转借、转让。

第十三条 劳动和社会保障行政部门应当做好《职业介绍许可证》的年度检验工作，职业介绍机构应当按规定接受年检。

第十四条 职业介绍机构应当为劳动者和用人单位提供下列服务：

（一）收集、发布劳动力供需信息和职业培训信息，提供劳动政策和法律咨询；

（二）为求职者进行求职登记，推荐用人单位；

（三）为用人单位和城镇家庭进行用工登记，推荐求职者；

（四）组织、指导求职者和用人单位洽谈；

（五）指导建立劳动关系的劳动者和用人单位依法订立劳动合同；

（六）承办跨地区劳务输出、输入业务；

（七）提供法律、法规规定的其他服务。

第十五条 劳动和社会保障行政部门所属的职业介绍机构，应当发挥劳动力市场中介服务的主渠道作用，除提供前条所规定的服务项目外，还应当提供下列服务：

（一）受劳动者和用人单位的委托，按照国家有关规定，为劳动者保存档案，提供劳动事务代理服务；

（二）为特殊困难的就业群体免费提供择业求职服务；

（三）根据国家规定开展台湾、香港、澳门和境外就业服务；

（四）劳动和社会保障行政部门委托的其他工作。

第十六条 职业介绍机构的收费项目和标准按照省财政、物价部门的规定执行。

职业介绍机构应当公开收费项目和标准，接受监督。

第十七条 职业介绍机构不得实施下列行为：

（一）提供虚假的劳动力供求信息；

（二）为劳动就业证件不全的求职者和证明文件不全的用人单位进行职业介绍；

（三）为未满十六周岁的未成年人介绍职业；

（四）介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业；

（五）采取欺诈、胁迫或者暴力等手段进行职业介绍；

（六）超越劳动和社会保障行政部门批准的业务范围进行职业介绍；

（七）擅自增加收费项目或者提高收费标准；

（八）法律、法规禁止的其他行为。

第三章 求职与招用

第十八条 凡年满十六周岁、具有劳动能力的劳动者，均可持居民身份证及有关劳动就业证件，进入劳动力市场求职择业。

省外劳动者须持户口所在地劳动和社会保障行政部门发放的《外出人员就业登记卡》进入本省求职择业。

台湾、香港、澳门和境外劳动者进入本省求职择业，按照国家有关规定办理。

第十九条 求职者应当如实向职业介绍机构和用人单位提供本人的健康、年龄、文化程度及接受职业培训等基本情况和相应的证明材料。选择国家规定实行就业准入职业的，应当提供相应的职业资格证书。

第二十条 用人单位通过职业介绍机构招用人员，应当交验营业执照副本或者成立批准文件，法定代表人或者负责人出具的授权委托书。

城镇居民家庭通过职业介绍机构用工，应当交验本人居民身份证和户口簿。

台湾、香港、澳门和境外用人单位在本省招用人员，按照国家有关规定办理。

第二十一条 用人单位向社会公开招用人员，应当公布招用简章。招用简章应当如实介绍用人单位的基本情况，写明招用岗位、工种、数量、用人条件、用工期限、劳动报酬和社会保险等内容。

第二十二条 用人单位招用人员不得实施下列行为：

（一）发布虚假的招用简章和用人信息；

（二）招用劳动就业证件不全的求职者；

（三）招用未满十六周岁的未成年人；

（四）对女性求职者实行性别歧视；

（五）招用求职者从事法律、法规禁止从事的职业；

（六）招用未取得职业资格证书的求职者在国家规定实行就业准入职业的工作岗位就业；

（七）收取报名费、定金、保证金、抵押金等费用，扣押各种身份证件；

（八）法律、法规禁止的其他行为。

第二十三条 求职者或者用人单位可以通过职业介绍机构求职或者招用人员，也可以选择法律、法规允许的其他方式求职或者招用人员。

用人单位无论采取何种方式招用人员，必须和被招用人员依法订立劳动合同，并在劳动合同签订之日起十五日内，到用人单位所在地县级以上人民政府的劳动和社会保障行政部门办理用工备案及社会保险等手续。

用人单位招用人员，应当按照有关法律、法规的规定，向劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，按时支付劳动报酬，提供社会保障、福利待遇等，维护劳动者的合法权益。

第四章 法律责任

第二十四条 职业介绍机构违反本条例规定，由县级以上人民政府的劳动和社会保障行政部门依照下列规定处罚：

（一）未取得或者伪造《职业介绍许可证》从事职业介绍活动的，责令停止活动，处以一万元以上三万元以下罚款；

（二）涂改、出租、转借、转让《职业介绍许可证》的，收回证件，处以五千元以上一万元以下罚款；

（三）年检不合格继续从事职业介绍活动的，责令限期改正，处以一千元以上三千元以下罚款；逾期不改正的，吊销《职业介绍许可证》；

（四）提供虚假劳动力供求信息的，责令改正，退还收取的费用，处以二千元以上一万元以下罚款；

（五）为劳动就业证件不全的求职者和证明文件不全的用人单位进行职业介绍的，责令改正，没收违法所得；拒不改正的，按介绍人数处以每人二百元以上五百元以下罚款；

（六）为不满十六周岁的未成年人介绍就业的，按照每介绍一人处五千元罚款，并吊销其《职业介绍许可证》；

（七）介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业，法律、法规有处罚规定的，从其规定；法律、法规未作规定的，按介绍人数处以每人五千元以上一万元以下罚款；

（八）采取欺诈、胁迫或者暴力等手段进行职业介绍的，处以一万元以上三万元以下罚款，并吊销《职业介绍许可证》；

（九）超越批准的业务范围进行职业介绍的，责令改正，并可处以一千元以上五千元以下罚款；情节严重的，吊销《职业介绍许可证》；

（十）擅自增加收费项目或者提高收费标准的，由财政、物价部门按有关规定处罚。情节严重的，吊销《职业介绍许可证》。

第二十五条 用人单位违反本条例规定，由县级以上人民政府的劳动和社会保障行政部门依照下列规定处罚：

（一）发布虚假的用人信息的，责令改正，可处以一千元以上五千元以下罚款；

（二）未在规定期限内办理用工备案、社会保险等手续的，责令限期补办手续；拒不补办手续的，按其未办理手续人员总数月工资的一倍至二倍处以罚款，直至补办手续为止；

（三）招用劳动就业证件不全的求职者的，责令改正，并按招用人数处以每人二百元以上五百元以下罚款；

（四）招用不满十六周岁的未成年人的，限期送回原居住地，并按照国务院《禁止使用童工规定》予以处罚；

（五）招用求职者从事法律、法规禁止从事的职业的，法律、法规有处罚规定的，从其规定；法律、法规未作规定的，按招用人数处以每人五千元以上一万元以下罚款；

（六）招用未取得职业资格证书的求职者在国家规定实行就业准入职业的工作岗位就业或者收取报名费、定金、保证金、抵押金等费用的，责令清退、退还，并按招用人数处以每人一千元以下罚款。

第二十六条 求职者违反本条例规定，提供虚假证件或者证明材料就业的，用人单位可以辞退；给用人单位或者职业介绍机构造成损失的，依法承担赔偿责任。

第二十七条 职业介绍机构和用人单位违反本条例规定，给当事人造成损害的，还应当依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法承担刑事责任。

第二十八条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第二十九条 劳动和社会保障行政部门工作人员违反本条例规定，未在规定的期限内办理审批手续，未按规定办理用工备案和社会保险手续，未依法对职业介绍机构和用人单位的违法行为进行查处的，由上级主管部门或者所在单位给予行政处分；给职业介绍机构、用人单位和劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

劳动和社会保障行政部门及其工作人员，在管理活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，由上级主管部门或者所在单位给予行政处分；给职业介绍机构、用人单位和劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

第五章 附则

第三十条 本条例自公布之日起施行。