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侵犯商业秘密罪一般不应适用刑事附带民事诉讼程序/唐青林

时间:2024-07-09 04:38:15 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8064
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侵犯商业秘密罪一般不应适用刑事附带民事诉讼程序

唐青林


  根据《刑事诉讼法》第七十七条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。那么,在侵犯商业秘密案件中,被害人单位是否可以“遭受物质损失”为由要求在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼?
  我国曾经有侵犯商业秘密罪附带民事赔偿的判例。2006年3月1日人民法院报四版《西安一高工侵犯商业秘密被判刑》一文报道,陕西省西安市中级人民法院宣判一起侵犯商业秘密案,曾任高级工程师的被告人裴国良,因犯侵犯商业秘密罪一审被判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元;被告人裴国良及附带民事诉讼被告人中冶连铸技术工程股份有限公司共同赔偿附带民事诉讼原告人西安重型机械研究所经济损失1782万元,二被告人承担连带民事赔偿责任。
  本案中(详细案情见本书有关案例评析部分),西重所在西安市人民检察院对被告人裴某以侵犯商业秘密罪提起公诉后,将裴某及中治公司共同列为附带民事诉讼被告人,向法院提起刑事附带民事诉讼。而西安市中级人民法院受理了西重所提起的刑事附带民事诉讼,并组成合议庭,对本案进行了合并审理。那么,什么是刑事附带民事诉讼,提起刑事附带民事诉讼应满足哪些条件,而侵犯商业秘密罪是否能够适用刑事附带民事诉讼程序呢?
  刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”可知提起附带民事诉讼须符合以下条件:(1) 原告必须是有权提起刑事附带民事诉讼的人,即法律中所说的被害人;(2)有明确的被告;(3)有请求赔偿的具体要求和事实理由;(4)原告因人身权利遭受侵犯或因财物被犯罪分子损害而遭受物质损失,是由被告的犯罪行为造成的;(5)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。
  由此可见,并不是所有刑事案件的被害人都能提起附带民事诉讼,而只有因人身权利遭受侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的案件,法院才会受理。故对于侵犯商业秘密罪而言,其中既不涉及因人身权利遭受侵犯而遭受物质损失,也不涉及因财物被毁而遭受物质损失,因而依法不应属于法院受理刑事附带民事诉讼的范围。因此,本案中西安市中院受理、审理西重所的附带民事诉讼请求的做法应属于适用法律错误。也被许多的法律专家认为是错误地、跳跃式援引法律规定,属于典型的“民事纠纷通过刑事手段解决”。
  综合上述分析,可知侵犯商业秘密罪由于不属于法定的可提起附带民事诉讼的范围,通常情况下是不适用刑事附带民事诉讼程序的。但这并不是说商业秘密权利人就不能再追究侵害人的民事责任了。如有必要,权利人是可以通过在刑事判决后向侵权人单独提起民事诉讼的方式,追究侵权人的赔偿损失等的民事责任的。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

煤炭生产许可证管理办法实施细则

煤炭部


煤炭生产许可证管理办法实施细则

1995年3月29日,煤炭工业部

第一章 总 则
第一条 根据《煤炭生产许可证管理办法》第二十条的规定,制定本实施细则。
第二条 凡在中华人民共和国境内开采煤炭资源的煤矿企业,必须遵守《煤炭生产许可证管理办法》和本实施细则以及煤炭生产许可证颁发管理机关制定的有关规定,申请领取煤炭生产许可证。未领取煤炭生产许可证的,严禁进行煤炭生产活动。
第三条 煤炭资源属于国家所有。煤炭资源的国家所有权,不因其依附土地的所有权或使用权的不同而改变。
国务院煤炭工业主管部门根据国务院批准的煤炭工业发展规划,对全国煤炭资源的合理开发和利用实行行业管理。煤炭生产必须符合煤炭资源行业开发规划和地区开发规划。
第四条 国务院煤炭工业主管部门和省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门设立的煤炭生产许可证办公室,负责煤炭生产许可证的登记、审查、颁发、年检和监督管理等项工作。
市(地)、县(市)人民政府煤炭工业主管部门协助上级人民政府煤炭工业主管部门,负责对本行政区域内的乡镇煤矿企业和所属的地方国有煤矿企业煤炭生产许可证的管理工作。

第二章 取得煤炭生产许可证的条件
第五条 国有煤矿企业、外商投资煤矿企业取得煤炭生产许可证,应当具备下列条件:
(一)有依法领取的采矿许可证;
(二)有经过批准的开采煤层层位、范围、储量;
(三)有能满足设计需要的最终煤田地质勘探报告和正式的批准文件;
(四)有经煤炭工业主管部门批准的采矿设计或由煤炭生产许可证颁发管理机关认可的其他采矿设计;
(五)矿井提升、运输、通风、排水、供电等生产系统,符合《煤矿安全规程》和有关技术规范的规定,经上级煤炭工业主管部门依法验收合格;
(六)取得煤炭生产许可证的煤矿的矿长,必须经国务院煤炭工业主管部门或省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门委托的专业培训机构培训,并按国务院煤炭工业主管部门的规定考核合格,取得矿长资格证书。培训教学大纲由国务院煤炭工业主管部门统一编写;
(七)瓦斯检验工、采煤机司机等特种作业人员,必须按国务院煤炭工业主管部门的规定,经过专业培训机构培训和考试合格,并取得授权的矿务局(公司)或县级以上地方人民政府负责管理煤炭工业的部门颁发的操作资格证书,持证上岗。培训教学大纲由国务院煤炭工业主管部门统一编写;
(八)井上下、矿内外,调度通讯畅通。井下采煤工作面及其他主要作业地点、要害部门必须安设与井上调度部门直接联系的电话;
(九)有符合法律、法规要求的环境保护措施。在煤炭生产过程中产生,排放废气、废水、矸石、噪声及造成地表塌陷的,应有相应的治理措施,并经煤炭工业主管部门环保机构审查合格;
(十)有矿山建设工程安全设施竣工验收合格证明文件;
(十一)煤矿采区回采率符合国务院煤炭工业主管部门的有关规定;
(十二)有符合国务院煤炭工业主管部门规定的《井田地形地质图》、《采掘工程平面图》、《井上下对照图》等基本矿图及《通风系统图》、《排水系统图》、《供电系统图》、《井下避灾路线图》;
(十三)有按《煤矿安全规程》规定的审批权限批准的水、火、瓦斯、煤与瓦斯突出、煤尘、顶板、边坡等重大灾害预防措施;
(十四)与煤炭生产有关的法律、行政法规规定的其他条件。
第六条 乡镇煤矿企业取得煤炭生产许可证,应具备下列条件:
(一)有依法领取的采矿许可证;
(二)有经过批准的开采煤层层位、范围、储量;
(三)有县级以上煤炭工业主管部门批准的开采设计或开采方案,有确定的井田范围、储量;
(四)矿井生产系统符合《乡镇煤矿安全规程》的规定。生产矿井至少有两个以上直通地面的安全出口,实行机械通风,有合理的通风系统和独立的排水系统。按照规程规定使用井下防爆电器设备、安全型放炮器、煤矿许用炸药和雷管;
(五)取得煤炭生产许可证的煤矿的矿长,必须经省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门委托的专业培训机构培训,并按国务院煤炭工业主管部门的规定考核合格,取得矿长资格证书。培训教学大纲由国务院煤炭工业主管部门统一编写;
(六)瓦斯检验工、采煤机司机等特种作业人员,必须按国务院煤炭工业主管部门的规定,经过专业培训机构培训和考核合格,并取得县级以上地方人民政府负责管理煤炭工业的部门颁发的操作资格证书,持证上岗。培训教学大纲由国务院煤炭工业主管部门统一编写;
(七)井上井下通讯畅通,矿内矿外有电话通讯;
(八)有必要的环境保护措施。在煤炭生产过程中产生废气、废水、矸石的,应有相应的治理措施,并经煤炭工业主管部门环保机构审查合格;
(九)有矿山建设工程安全设施竣工验收合格证明文件;
(十)煤矿采区回采率符合国务院煤炭工业主管部门的有关规定;
(十一)有实测的《井上下对照图》、《采掘工程平面图》、《通风系统图》,并在图上标明与邻近矿井的隔离煤柱;
(十二)在国有煤矿企业矿区范围内开采煤炭资源的,应有《乡镇煤矿管理条例》及其实施办法规定的煤炭资源和安全生产协议及国有煤矿企业上级主管部门的批准文件;
(十三)与煤炭生产有关的法律、行政法规规定的其他条件。
第七条 煤矿企业具有以下情形之一的,按照下列规定审批:
(一)在水体下、建筑物下、铁路下和各种安全保护煤柱中从事煤炭生产的,必须有专门的开采设计,经省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门审查,报国务院煤炭工业主管部门批准;
(二)开采稀缺煤种煤炭资源的,必须经省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门同意,报国务院煤炭工业主管部门批准;
(三)在未划定归属范围及正在进行勘探的煤炭矿区内开采煤炭资源的,必须报国务院煤炭工业主管部门批准。

第三章 取得、变更、注销煤炭生产许可证的程序
第八条 国务院煤炭工业主管部门负责下列煤矿企业的煤炭生产许可证颁发管理工作:
(一)国有重点煤矿企业和国务院、国务院有关主管部门批准开办的煤矿企业;
(二)煤炭资源跨省、自治区、直辖市行政区域的煤矿企业;
(三)外商投资煤矿企业。
第九条 省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门负责下列煤矿企业的煤炭生产许可证颁发管理工作:
(一)地方国有煤矿企业;
(二)其他国有煤矿企业;
(三)乡镇煤矿企业。
第十条 各类煤矿企业进行煤炭生产,依据《煤炭生产许可证管理办法》和本实施细则的规定,须以矿井为单位申请办理煤炭生产许可证,一矿(井)一证。
国有重点煤矿企业、国务院和国务院有关主管部门批准开办的煤矿企业,煤炭资源跨省、自治区、直辖市行政区域的煤矿企业,外商投资煤矿企业,按照下列规定办理煤炭生产许可证:
(一)国有重点煤矿企业申报材料由矿务局(公司、煤矿)经省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门初审同意后,报国务院煤炭工业主管部门审批发证;
(二)国务院和国务院有关主管部门批准开办的煤矿企业,煤炭资源跨省、自治区、直辖市行政区域的煤矿企业,外商投资煤矿企业申报材料经本企业的上级主管部门初审同意后,报国务院煤炭工业主管部门审批发证。
地方国有煤矿企业、其他国有煤矿企业、乡镇煤矿企业按照下列规定办理煤炭生产许可证:
(一)向煤矿企业所在地县级以上煤炭工业主管部门领取申请表及其他申请表格;
(二)地方国有煤矿企业和其他国有煤矿企业申报材料需经原审查办矿条件的煤炭工业主管部门初审同意后,报省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门审批发证,并向国务院煤炭工业主管部门备案;
(三)乡镇煤矿企业申报材料需经原审查办矿条件的煤炭工业主管部门初审同意后,报省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门审批发证,并向国务院煤炭工业主管部门备案。
本实施细则第七条规定需经国务院煤炭工业主管部门批准的,煤矿企业应持批准文件,按照本实施细则的规定办理煤炭生产许可证。
省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门颁发的煤炭生产许可证,应在发证后30日内向国务院煤炭工业主管部门备案。
第十一条 申请办理煤炭生产许可证的矿井(露天),应按照国务院煤炭工业主管部门的规定,向煤炭工业主管部门报送有关文件、图纸和表格。
第十二条 煤炭生产许可证的颁发管理机关自接到煤矿企业提交的申请书和有关文件、资料之日起60日内,应当完成核实审查工作。经审查合格的,颁发煤炭生产许可证;经审查不合格的,不予颁发煤炭生产许可证,并书面通知煤矿企业说明理由。
第十三条 煤炭生产许可证的有效期与批准的矿井服务年限终止期间相同。期满后需要延长的,应说明延期理由,填写延期申请书,并在期满前90日内向原发证机关申请办理延期手续。经审查符合条件的,批准延期;不符合条件的,不得延期生产。
第十四条 新建煤矿建成竣工验收时,可邀请煤炭生产许可证的颁发管理机关参加,投产前必须办理煤炭生产许可证。
第十五条 煤矿企业变更名称、矿长、隶属关系、开采范围及煤层等事项,应在变更前60日内,向原发证机关申请办理变更登记手续。改扩建煤矿建成竣工验收时,可邀请煤炭生产许可证的颁发管理机关参加,投产前必须办理煤炭生产许可证的变更手续。
第十六条 丢失煤炭生产许可证时,须在3日内声明作废,并同时向原发证机关申请办理补领手续,补领煤炭生产许可证。
第十七条 煤矿企业停办、关闭,应当注销煤炭生产许可证,并按照下列规定办理:
(一)矿井(露天)停办、关闭,应向上级主管部门提出停办、关闭的申请报告;
(二)编制煤矿企业开采现状报告及实测图件;
(三)编制煤矿企业关闭产生的安全隐患报告及防患措施;
(四)提交动用、注销及剩余储量报告。
煤矿企业凭停办、关闭矿井(露天)报告、批准文件及有关资料,填写注销申请书,报原发证机关办理煤炭生产许可证的注销手续。
第十八条 煤矿企业领取或注销煤炭生产许可证后60日内,应在《中国煤炭报》上公告,并可根据需要,同期在有关地方性报纸上公告。
第十九条 煤炭生产许可证及其申请书,由国务院煤炭工业主管部门统一印制,其他单位和个人不得擅自印制。煤炭生产许可证分为正本和副本,正本为悬挂式,副本为折叠式。
取得煤炭生产许可证的煤矿企业,应当向煤炭生产许可证的颁发管理机关缴纳许可证工本费。收费标准由国务院煤炭工业主管部门会同国务院财政主管部门和物价行政主管部门规定。

第四章 煤炭生产许可证的监督管理
第二十条 煤炭生产许可证的颁发管理机关,应当加强对煤矿企业生产活动的监督管理,实行年检制度。年检办法由国务院煤炭工业主管部门制定。
第二十一条 各级煤炭工业主管部门应当按照下列规定组织年检工作:
(一)国务院煤炭工业主管部门主管全国各类煤矿企业的年检工作,负责组织省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门对国有重点煤矿企业,国务院和国务院有关主管部门批准开办的煤矿企业,煤炭资源跨省、自治区、直辖市行政区域的煤矿企业和外商投资煤矿企业进行年检;
对全国各类煤矿企业的年检结果予以抽检;
(二)省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门负责组织对省属地方国有煤矿企业和其他国有煤矿企业进行年检,并对辖区内的各类煤矿企业进行抽检;组织市(地)人民政府煤炭工业主管部门对省属、地区所属的地方国有煤矿企业、其他国有煤矿企业和乡镇煤矿企业进行年检;对年检结果予以抽检;
(三)市(地)人民政府煤炭工业主管部门负责组织对所属的地方国有煤矿企业,其他国有煤矿企业和乡镇煤矿企业进行年检和抽检;组织或委托县(市)人民政府煤炭工业主管部门对县(市)属的地方国有煤矿企业、乡镇煤矿企业进行年检;对委托年检结果予以抽检。
第二十二条 取得煤炭生产许可证的煤矿企业的合法权益受法律保护。发证机关以外的其他单位不得非法干预煤矿企业的正常生产活动。
第二十三条 取得煤炭生产许可证的煤矿企业,必须按照规定的开采范围和期限,依法组织煤矿安全生产,建立煤炭正常的生产秩序,合理开采煤炭资源。煤矿企业应当服从煤炭工业主管部门的监督管理,按时填报各种有关报表、资料及图纸。
第二十四条 各级煤炭工业主管部门应当逐级建立煤炭生产许可证档案。档案管理办法由国务院煤炭工业主管部门制定。
第二十五条 下级人民政府煤炭工业主管部门违反《煤炭生产许可证管理办法》和本实施细则有关规定的,上级人民政府负责煤炭工业主管部门有权予以纠正和撤销。

第五章 罚 则
第二十六条 煤炭生产许可证的颁发管理机关或者其授权的县级人民政府负责管理煤炭工业的部门,按照下列规定实施行政处罚:
(一)国务院煤炭工业主管部门可以对国有重点煤矿企业,国务院和国务院有关主管部门批准开办的煤矿企业,煤炭资源跨省、自治区、直辖市的煤矿企业和外商投资煤矿企业给予5万元以下罚款、没收违法所得、责令停止生产和吊销煤炭生产许可证的处罚;
(二)省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门可以对《煤炭生产许可证管理办法》第六条第二款规定的煤矿企业给予5万元以下罚款、没收违法所得、责令停止生产和吊销煤炭生产许可证的处罚;
(三)县(市)人民政府负责管理煤炭工业的部门可以对县(市)所属的地方国有煤矿企业、乡镇煤矿企业给予5万元以下罚款、没收违法所得、责令停止生产的处罚。
第二十七条 煤矿企业违反《煤炭生产许可证管理办法》和本实施细则规定,有下列情形之一的,分别给予5万元以下罚款、没收违法所得、责令停止生产或者吊销煤炭生产许可证的处罚:
(一)新建煤矿未申请办理煤炭生产许可证擅自生产的,处以2—5万元罚款、没收违法所得、责令停止生产;
(二)已投产的煤矿企业,自本实施细则发布之日起满6个月内未申请办理煤炭生产许可证的,处以2—5万元罚款、没收违法所得、责令停止生产;
(三)变更煤炭生产许可证内容及改扩建矿井投产未申请办理煤炭生产许可证变更手续的,处以1—2万元罚款;擅自投产的,处以2—5万元罚款、没收违法所得、责令停止生产。
(四)煤炭生产许可证期满未办理延期手续继续进行煤炭生产的,处以2—4万元罚款、没收违法所得、责令停止生产;
(五)矿井停办、关闭后未办理煤炭生产许可证注销手续的,罚款1—5万元;
(六)煤矿企业生产中不具备规定的安全生产条件,发生重大伤亡事故或严重环境污染事故的,限期停产整顿。超过3个月仍达不到条件的,处以1—5万元罚款,没收违法所得、责令停止生产;情节严重的,吊销煤炭生产许可证;
(七)拒绝年检或经年检不合格而又不按期整顿或经整顿达不到条件的,处以5万元罚款;情节严重的,吊销煤炭生产许可证;
(八)转让煤炭生产许可证的,处以3—5万元罚款、没收违法所得、责令停止生产;情节严重的,吊销煤炭生产许可证;
(九)伪造、冒用煤炭生产许可证的,处以5万元罚款、没收违法所得、责令停止生产。
第二十八条 违反《煤炭生产许可证管理办法》和本实施细则规定,有下列情形之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过、撤职、开除公职的行政处分:
(一)对符合条件的煤矿企业应当颁发煤炭生产许可证而不予颁发的;
(二)对不符合条件的煤矿企业擅自颁发煤炭生产许可证的。
第二十九条 依照《煤炭生产许可证管理办法》和本实施细则规定取得的罚没收入,按照国务院财政主管部门的规定上缴国库。
第三十条 当事人对行政处罚不服的,可以自接到处罚通知书之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议。当事人也可以自接到处罚通知书之日起15日内,直接向人民法院起诉。
当事人逾期未申请复议或未向人民法院起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十一条 本实施细则发布施行前已经投入生产的煤矿企业,应当按照《煤炭生产许可证管理办法》第十九条和本实施细则的规定,申请补办煤炭生产许可证。
第三十二条 省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门可以根据《煤炭生产许可证管理办法》和本实施细则,作出补充规定,报国务院煤炭工业主管部门备案。
第三十三条 《煤炭生产许可证管理办法》和本实施细则中下列用语的含义是:
其他国有煤矿企业,系指除国有重点煤矿企业、地方国有煤矿企业以外的其他全民所有制煤矿企业;
一矿(井)一证,系指每一个独立矿井应当办理一个煤炭生产许可证。当一个煤矿企业有多个独立生产系统的井(坑)时,每个井(坑)均须办理一个煤炭生产许可证;
特种作业人员,系指在煤矿企业从事对操作者本人尤其对他人和周围设施的安全有重大危害因素的作业的人员,即专门从事煤炭生产的安全检查员、瓦斯检验工、井(坑)下放炮工、井下电钳工、采煤机司机、主提升机司机等特殊工种作业人员;
安全设施,系指为预防重大自然灾害而建立的安全设施,煤矿的安全设施主要包括矿井瓦斯抽放系统、防火灌浆系统、防尘系统、防排水系统和消防系统等设施。
第三十四条 本实施细则由国务院煤炭工业主管部门解释。
第三十五条 本实施细则自发布之日起施行。


论建立完全约定化的夫妻财产制度

蔡正华


摘要:基于夫妻财产关系是婚姻关系的重要组成部分,夫妻财产制度向来也是婚姻制度的重要组成部分。随着社会的日益发展,婚姻关系不再是一成不变,坚固异常了。婚姻关系因人为因素破裂解除的现象不断上升。每每这时夫妻间的财产关系都将成为纠纷的根源。设计一种什么样的足以让当事人基于自己自由意志确立一种合乎其实际需要的夫妻财产制度,同时便捷处理夫妻财产纠纷,越来越为人们所重视。本文为了适应社会大众心理不断开放的现实的需要,使得当事人意思自治在夫妻财产关系确立过程中得到充分体现,试图从概括性法条的设计与相关制度的解释方面从立法讨论层面上确立一种完全约定化的夫妻财产制度。以显现代民法之主义。
关键词:完全约定化 法定夫妻财产制 约定夫妻财产制
正文:
一,完全约定化夫妻财产制度的定义和概括性法条设计
夫妻财产制度作为婚姻关系在制度层面的一大体现,其含义有广义和狭义之区分。广义上讲,夫妻财产制度是指这样一种制度:它是规定了夫妻婚前财产和婚后所的财产的归属、管理、使用、收益、处分,以及债务的清偿,婚姻解除时财产的清算等方面内容的法律制度 ,以一言概之则是有关夫妻财产关系的制度 。而从狭义层面来讲,夫妻财产制度是关于夫妻对于婚姻关系存续期间所的财产的所有关系的制度 。本文出于命题和逻辑结构之构建的的需要,将其定义为法律以明确法条对夫妻双方在婚姻关系存续期间各自所得财产所有权之归属,以及用益管理等方面归属的内容加以规定的一项财产性制度。
(一),完全约定化夫妻财产制度的定义
从人类社会婚姻关系的历史演进过程来看,在不同的时期,依据不同的婚姻法律制度和社会条件(特别是各地风俗),夫妻间的财产制度也不尽相同,吸收财产制,统一财产制,共同财产制,联合财产制,分别财产制等等都曾在一定的时间和空间范围内为人们所用,作为夫妻双方财产制度的内容 。但如果从立法形式上来看,仅存在两种类型:法定和约定。当前很多国家都将这二者相结合作为基本的夫妻财产制度,比如以一种财产制为法定夫妻财产制度,而以其他各种制度为当事人可以约定确立之制度 ;也有国家首先允许当事人夫妻双方可以约定一种财产制度,在未约定或者约定不明,约定不成的情况下则认定为适用法定的财产制度 。也有国家婚姻法明确规定夫妻双方之间的财产关系仅仅适用法定的制度
本文将述及的完全约定化的夫妻财产制度是相对于以上三种类型的夫妻财产制度来说,它是指一国以法律强制规定,将建立夫妻关系的双方在履行婚姻登记的同时必须在法律规定的可供选择的夫妻财产制 之间做出选择,以同时履行夫妻财产制的登记,并将夫妻财产制是否登记作为婚姻关系成立的一项法律要件的一种制度。这种类型的夫妻财产制度完全排除法律对当事人之间财产关系确立的不合理干涉,赋予当事人真正的婚姻自由,使当事人婚前就对夫妻财产关系做出规定。
这一制度具有明显的法律特征:
1,排除法定夫妻财产制这一类型。该制度以约定为确立夫妻财产关系的唯一方式,这在形式上直接排除了法定财产制度的存在。但是对这一问题要把握其实质,完全约定化的夫妻财产制并不是排除原先法定夫妻财产制的内容和具体的夫妻财产关系所适用的制度,而是仅仅排除法定这一立法模式。而实际上,完全约定化的夫妻财产制不仅没有排除原先法定夫妻财产制的内容,更是将原先规定在法定夫妻财产制下的夫妻财产关系所使用的具体制度以选择项的形式划入自己的范畴。
2,有限制的“完全”。该制度虽说是完全约定,但这只是就夫妻财产关系成立的方式在立法形式上的体现——只能而且必须约定。并不是说对夫妻财产制的内容不加限制,实际上这一制度直接限制当事人只能从法律规定的选择项中选择夫妻财产关系的实质内容。当然法律也只是规定夫妻财产关系的概括性规定,当事人还是可以就其中的很多的问题进行自主决定,这将在下文有所论述,故在所不赘。
3,强制约定。该制度规定夫妻财产约定登记作为婚姻关系成立之必要条件,以此要求当事人必须登记其约定内容。
(二),完全约定化夫妻财产制度的概括性法条设计
根据笔者的想法,完全约定化的夫妻财产制度从概括性条款上来看应当作如下内容的叙述:
1,“决定建立夫妻关系的双方得于婚前决定好双方婚后所适用之财产关系制度,并于婚姻登记之时一并登记,未登记夫妻财产关系的视为婚姻关系未成立”
该内容之规定主要包括以下几点制度性规定:
(1),男女双方须于婚前决定婚后双方之间所使用之财产关系。这就说明夫妻之间财产关系的内容的初始建立,必须在婚姻关系确立之前。对这一规定应认为既可以是登记之前,也可以是在登记之时在登记机关的要求和指导下进行约定。对于婚姻关系建立之后对夫妻双方财产关系是否变更等内容在所不论。
(2),夫妻财产关系制度是否登记是婚姻关系成立的一项法律要件。这主要是因为既然确立了强制性的夫妻财产关系制度约定登记制度,当然要对违反此规定者以一定法律上的惩罚。同时夫妻财产关系是婚姻关系的一项重大内容,理所当然要求当事人在考虑建立婚姻关系之时建立相应的财产关系,这符合理性人的一般要求。
2,“男女双方约定夫妻财产关系之制度须从以下项中选择:
(一) 共同财产制 ;
(二) 财产增加额共同制 ;
(三) 比例(或者部分)财产共同制;
(四) 其他不违法之规定的财产制度。
以上制度一经选择,非法定之事由之出现不得更改”
该内容之规定主要包括以下几点制度性规定:
(1),夫妻约定财产制实行选择的方式。为了将当事人就夫妻财产关系的制度的约定控制在合理的范围内,不违法之其他规定,也不违社会善良风俗之根本规定,有必要由法律事前将可供当事人约定的夫妻财产关系制度的概括性名称加以规定。
(2),现行法之共同财产制依然存在,并作为当事人视线下的首选。完全约定化的夫妻财产制为照顾我国现实生活中对于共同财产制的较高认同,故将之置于各选项之首位。虽然各选项之间并不存在法律效力上的差距,但在当事人视线角度看还是体现了完全约定化夫妻财产制对现实的反应。这将在后问有专门论述,此不赘。
(3),财产增加额共同制,此制度为德国现有之法定夫妻财产制之内容,笔者认为它具有其一定之优点(它的优点将在后文有所论及),同时又可以弥补制度不全面之不足,满足前文所述笔者认为选项支应穷尽一切符合人类发展文明以及强行法之规定的概括性类型之初衷。
(4),分别财产制在这一制度中主要体现为比例(或部分)财产共同制 。在这种制度下当事人可以自由约定以各自财产之一定比例之部分组合成夫妻共同财产,其余仍为各自所有。但是这种比例之约定不能超越公平原则之规定,同时也不可以有违背法律其他规定之现象,比如下文将述及的法律不应允许约定绝对的分别所有制之规定。
二,建立完全约定划夫妻财产制度的根据
对完全约定化的夫妻财产制度作了一般论述之后,就面临着所有新制度建立之初普遍会遇到的问题,即它基于何而建立,它的建立将有何益处。笔者在这里将分两部分讨论这一问题,先讨论该制度建立的可能性,再讨论该制度建立的益处即这一制度与现行制度的比较。
(一)建立完全约定化夫妻财产制度的可能性
对于完全约定化的夫妻财产制度的建立之可能性,笔者觉得以下几个方面是值得注意和重视的:
1,婚姻关系的契约性质
婚姻关系有无契约性质或者在一定程度上是否能够将其视为一种契约,一直以来都是学界争论的焦点。但依笔者个人观点来看,应当承认婚姻关系之契约性质。因为依法律规定夫妻双方在确立夫妻关系的行为之中肯定包含着双方就缔结婚姻这一事实存在着一种合意或者协议。而依法之婚姻自由之理念,此协议乃婚姻关系得以建立之基础。所以婚姻关系之契约性质实为当然,只不过这是一种基于当事人特殊身分而建立的契约。
那么婚姻关系是否可以被视为一种契约呢,反对方主要是基于其身份性特征考虑而拒绝给之以契约承认。故笔者认为抛开此种争论,大家对于将婚姻关系之财产关系视为一种契约实在无妨。(见杨立新教授之观点)因为承认了婚姻关系之契约性质,那么对于婚姻关系内容之一的夫妻财产关系以契约性质也当然成立。而双方对以契约内容合意决定并非法之不许。世界诸国对约定财产制之设定即可见。而为之加以“完全”之限则是程度之辞,实则难非议其可能性。
2,现行法中夫妻约定财产制的契约性
我国婚姻法第十九条有曰:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。……”此论述与法律关于契约之论述并无实质差别,皆为当事人就某一情况合意并决定之,且兼有法律效力。特别是“约定”一词已经将其契约性质表露无遗。即使夫妻双方之间存在特殊的身份关系,但笔者此处之契约性而非契约。之所以述其契约性实则为显示其可约定性之特征。现在看来其约定性质具有当则无异议。那么将这种约定性进一步发挥下去,并非不可能。
3,现行法中法定夫妻财产制向契约型约定转变的极大可能性
现行法规定之法定夫妻共同财产制度,虽为法定,但须认识其实质只是法律对未约定或者约定不明之事前补充。只要当事人约定了,那其效力将殆尽。这里产生了约定否定法定之效力。如此可见,,此种共同财产制也仅仅是夫妻间所采财产关系制度类性质一种,其实质上是夫妻双方当事人基于建立美好家庭生活的合意。那么将其变更为完全约定化夫妻财产制度下的选择项之一,供当事人择优而取,也并非不可行。
4,社会契约文明的发展
梅约有言“文明就是从身份到契约”,现代社会高度发展,特别是生活行为契约化越来越为人们所接受。越来越多的人开始以契约的视角看待问题,以寻求保障。并且以学者之意见,将婚姻关系权利义务化 ,再以社会契约论之观点,将权利义务以契约形式加以明确也并不是没有被人们接受的可能性。切社会大众生活于社会化之时代,日益开放之心态亦为完全约定划夫妻财产制度之被接受提供了心理基础,更勿论这一制度之对于夫妻双方处理彼此关系之益处了。
(二)完全约定化夫妻财产制与我国现行制度功能之比较
1,体现现代民法之主义
这主要体现在两点: