关键词：法医、法医病理鉴定、法医临床鉴定、医疗损害、医疗过错、司法鉴定
内容提要：法医就“医疗过错司法鉴定”在司法实务界，在医疗纠纷案件的处理中，是最后一着比较实用的“棋子”，这是因为医疗损害责任也是适用医疗过错责任原则，然而实用并不代表准确。
笔者就“法医”释义，法医没有执业医师资质、法医病理鉴定、法医临床鉴定等方面论述，法医就“医疗过错司法鉴定”是无效鉴定。
根据我国三大诉讼法鉴定问题“法定主义”的原则，建议立法机关就“医疗”的专门性问题鉴定，授予中华医学会鉴定。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。根据本法第54条规定适用的是过错责任原则。由是在医疗损害责任中，有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定结论，是一切医疗纠纷案件争议中最为关键的问题。
在《侵权责任法》之前的司法实务中，经医学会鉴定不构成医疗事故的，各级人民法院可以根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（以下简称通知），即法释（2003）20号，其中二“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。由此，患方当事人又可聘请法医进行医疗过错司法鉴定。如果有医疗过错，可以根据《通知》，其中一“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。”这种医疗纠纷案件，适用了鉴定二元化，除了程序上的尴尬之外，也造成了构成医疗事故的比不构成医疗事故的案件赔偿额更低的结果。
在《侵权责任法》实施后，最高人民法院又出台了法发[2010]23号司法的解释，其中三“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。笔者于2012年3月24日在法律图书馆、论文资料库已发表“医疗损害司法鉴定机构”法定设立的探究一文，供参考。
对于法医就“医疗过错司法鉴定”，医疗机构及其医务人员都不相信，根据我国民法专家杨立新教授的说法，因为作鉴定人是法医。（注1）那么法医就“医疗过错司法鉴定”错在哪里呢？如何应对？才能使医疗机构及其医务人员相信呢！
在论述之前，笔者就“医疗过错”基本法理予以赘述：
1、医疗过错是指行为主体的主观方面，它包括故意和过失。在医疗纠纷案件中，故意行为属于故意伤害论，不在本文讨论之列。
2、医疗差错是属于医疗过错，也是指医疗过失行为。
3、医疗事故在医学会鉴定中已明示“医疗过失行为及其人身损害后果之间的因果关系”，也属医疗过错。
4、医疗损害是指侵权损害赔偿的医疗损害，如直指侵权行为，建议适用王利明教授推荐的《布莱克法律辞典》的解释：“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”医疗损害直指侵权行为，也属医疗过错。
由此可见，医疗过错是指医疗差错、医疗事故、医疗损害的总称。
一、法医就“医疗过错”鉴定中鉴定人资质不够格，再加上“司法鉴定”的皇冠，可以造成在司法实践中有关“医疗过错”鉴定问题的误导、悖乱。
什么是法医？商务印书馆2001年版的《代现汉语词典》，把“法医”释义为“法院中负责用法医学来协助审理案件的医生”。上海辞书出版社的1979年版的《辞海》，将“法医”释义为“用法医知识，解决侦查审判工作中有关医学问题的专业人员”。显然，《辞海》对“法医”作出的条目释义更为准确，即《现代汉语词典》的释义出现了一个致命的错误，就是错把法医当医生。在此基础上，如果有人把“法医”进一步引申为代表法律的医生，则更加缪之千里。（注2）
根据《执业医师法》第12条、第14条规定，法医不属于“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。”由此可知，法医不是给人看病治病的医生，根据《执业医师法》的规定，没有取得职业医师资质的人员，根据《布莱克法律辞典》，也不是“医疗损害”辞解释中的专业人士。
笔者为什么说，法医再加上“司法鉴定”的皇冠，是根据《决定》的规定，法医是司法鉴定机构的成员，可以成为法医类鉴定业务中的鉴定人。然而在“医疗过错”的鉴定中法医连执业医师资质都没有，即使戴上“司法鉴定”的皇冠，就“医疗过错”进行司法鉴定，显然误导、悖乱。
二、法医类业务中法医病理鉴定与法医临床鉴定，在“医疗过错行为及其人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定中无权涉及。
根据《决定》第17条第一款，法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。根据以上规定，与医疗纠纷案件有关的是法医病理鉴定和法医临床鉴定。
（一）法医病理鉴定，又称尸体鉴定，其相关研究死亡、晚期尸体现象、机械性损伤、窒息。具体职责：死亡的原因鉴定、死亡的方式鉴定、死亡的时间推断、致伤（死）物的认定、生前伤与死后伤的鉴别、死后个体识别等。而临床病理研究的对象是患病的机体，又可分：1、病理生理学主要研究机能、代谢的变化及其变化发生发展的病因和机理。2、病理的解剖学则测重于研究形态结构的改变。
（二）法医临床鉴定，又称活体损伤鉴定，具体的职责：人体损伤程度鉴定、损伤与疾病的关系评定、道路交通事故受害人伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度的评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定等。而临床医学是研究患病机体疾病的发生原因、诊断和治疗的一门学科。
由此看来，法医病理鉴定和法医临床鉴定的测重点，是人体致死之后一系列的判断和活体损伤的状态、程度与损伤的关系，而与临床病理学、临床医学有显著的差别。
在医疗纠纷案件中，依照《侵权责任法》适用过错责任原则，有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个关键问题的鉴定，正是与法医病理鉴定、法医临床鉴定无权涉及的内容，且违反我国三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”原则（司法解释不是法律规定），由是法医就“医疗过错”鉴定的结论自然是无效的。
三、“医疗损害（过错）司法鉴定机构”的设立应予以法定。
在司法实务中，《侵权责任法》实施之后，医疗事故鉴定已归属于卫生行政部门去了。医疗损害（过错）司法鉴定机构，立法机关又以“实体法不规定程序法的内容”（注3）没有出台。那么人民法院怎么办呢？根据《民事诉讼法》第72条规定，交由法定鉴定部门已落空，指定鉴定部门又可能出错。由是最高人民法院出台了司法解释（2010）23号。笔者认为：在《决定》中没有“医疗损害”法律用语的含义，全国人大法律委员会依据《立法法》第42条规定，也没有“医疗损害”具体含义的解释，即使按司法解释（2010）23号去实施能得出“医疗损害（过错）司法鉴定”的鉴定结论吗？显然是不可能。
在司法界一直重视“程序”正义，程序法应优先于实体法，为解决“医疗损害（过错）司法鉴定机构”的设立，笔者建议立法机关重视并予以法定。
四、医疗行业是高技术高风险行业，由于法医行业的不可替代性决定了法医就“医疗过错司法鉴定”的错误根源，建议全国人大法律委员会应予以撤销。
（一）医疗行业是高技术性行业，只有让同行业的专家把握医疗行为的过错界限，才能保证鉴定结论的科学性和客观性。
（二）医疗行业又是高风险行业，任何医疗行为的后果都具有不可预测性。医疗的专家有时都不可预测，隔行如隔山的法医能预测吗？显然不能。
（三）医疗行业是高技术高风险性，医学要发展，要为人类做出贡献，有关医疗专业的高风险应由医患双方共同承担，不能一旦出现“死人”，就是有“医疗过错”的局面应予以改观。由此，有医学专家提出，法律缺少有针对性的保护医疗“无过错”行为的条款或内容。（注4）建议法律给医疗活动留有一定的“无过错责任”空间，以保证医生合法的医疗权利。
在司法实践中，应树立中华医学会中就“医疗”的专门性问题鉴定的权威，由于法医行业的不可替代性决定了法医就“医疗过错司法鉴定”的错误根源，笔者建议全国人大法律委员会应予以撤销，回归二元归一元的鉴定程序。
五、“医疗损害（过错）司法鉴定机构”应授予中华医学会鉴定
1、《侵权责任法》中有关医疗损害责任鉴定的性质，应当是司法鉴定，但必须纳入司法鉴定轨道，才能予以实施。医疗损害责任鉴定，也是适用过错责任原则，实质上也可称医疗过错司法鉴定。
2、在法律、行政法规中，根据立法需要可以出现“医疗差错”、“医疗事故”、“医疗损害”、“医疗过错”的术语，其外延不断扩大，但涉及“医疗”的专门性问题应当无争议的，根据《民事诉讼法》第72条的规定，对于专门性问题的鉴定，交由法定鉴定部门鉴定。笔者认为：唯一具有权威的“医疗”专门性问题的鉴定应是中华医学会，即使没有执业医师资质的法医也是中华医学会的组成人员，这一点可能有些学者还并不认知。
3、在医学院校里医学生的教材，包括“基础理论、基本知识、基本技能”；在《临床技术操作规范——各种分册》的技术标准、操作规程等都是中华医学会的专家编绪。
4、为了追求“公正”，另行法医就医疗过错鉴定，不再赘述。
5、为了追求“公正”，另请医学会之外的医疗机构专家鉴定，是不符合我国的国情。
6、有关社会与论中“老子鉴定儿子”，可以应用回避制度解决，“医医相护”缺少公信力可以制订有关法律，或者在《医疗损害司法鉴定常规与操作规范》中明确鉴定人的权利、义务，“医医相护”应承担法律责任。
笔者认为，以上六点理由可供立法机关予以参考。



注1、3：《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足，杨立新，中国人民大学法学院教授。
注2：医疗事故处理条例释义，《医疗事故处理条例》起草小组/编写，中国法制出版社，2002年4月第1版。
注4：2004.9.7，健康报，解放军306医院邹德威教授在《医疗事故处理条例》颁布二周年的座谈记录。
2012.4.18