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社区矫正检察法律监督实务研究/龚培华

时间:2024-07-23 03:17:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8074
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  社区矫正工作在我国尚属于新生事物,从试点到推进,仅仅只经历了十年。与之相应,检察机关对社区矫正检察法律监督工作的探索也始终处于摸索阶段,没有先例和模式可循。因此,有必要从实践的角度对此项工作进行研究,使社区矫正检察监督工作能更好地发挥法制保障作用。

  一、社区矫正的基本理论

  (一)社区矫正的概念

  现代汉语词典解释,矫正:改正、纠正的意思。社区矫正是一种非监禁刑罚执行方式,属于检察机关刑罚执行监督的范畴。社区矫正的词源来自英文Community correction,是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法,是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。简单地说,就是让符合法定条件的罪犯在社区中执行刑罚。中国的“社区矫正”概念,“两高两部”在2009年9月《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中作了定义:社区矫正是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关,在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。

  (二)社区矫正的制度背景

  社区矫正制度的产生随着人类社会的发展而发展。产生背景源自于人类社会对刑罚执行观念的转变。人类社会从原始社会、奴隶制社会、封建社会发展到现代社会,刑罚经历了从报复刑、威慑刑、教育刑的转变。报复刑以善有善报、恶有恶报的社会报应观念为理论基础,认为刑罚是对危害行为的公正报应求得解除犯罪人罪责的唯一方法。以宗教色彩浓重、宗法成分浓厚、残酷性为主要特点。威慑刑以心理学对人们的心理研究为基础,认为刑罚可以通过使人们感到恐惧来阻止人们犯罪。因此以刑罚残酷、刑罚不平等、自由刑无足轻重为主要特点。教育刑是指在监狱执行自由刑的过程中对犯人进行教育矫正,使之养成遵纪守法的行为模式,重返社会过正常的社会生活,从而达到预防犯罪的目的。意大利刑法学家贝卡利亚(1738~1794)在著名的《论犯罪与刑罚》中指出,预防犯罪优于惩罚犯罪。教育刑论者认为:犯罪既非犯罪人自由意志的选择,也不是天生自然决定的,而是不良社会环境与个人相互作用的综合产物;国家不应一味惩罚作为社会环境牺牲品的犯罪人,而应当用刑罚惩罚的同时教育改造他们,使其尽快回归社会,矫正、教育、改造犯罪人才是刑罚的目的。教育刑的理念孕育了社区矫正制度,对西方国家的行刑实践产生了重大影响。19世纪末近代学派主张行刑社会化思想。所谓行刑社会化,概而言之,就是为了缓解监禁刑对罪犯再社会化的负作用,扩大非监禁刑的适用,尽可能把罪犯放到社会上接受矫正,适度弱化监狱的封闭性,使其尽可能接近于自由社会,并扩大社会力量对矫正事业的参与,以利于罪犯重归社会。该主张提倡慎用监禁刑,尤其是短期监禁刑,并且提出了刑罚替代物的概念,即尽可能适用各种非监禁措施来代替监禁刑的执行,如法庭警告、训诫、善行保证、罚金、赔款、缓刑等。20世纪50年代兴起了罪犯再社会化思潮,以安塞尔为代表的新社会防卫学派提出对罪犯实行人道和再社会化,使社区矫正思想由孕育走向成熟,并逐渐由学说渗透到立法,再转化为各国的行刑实践。非监禁刑罚措施目前成为西方国家占主导地位的行刑方式,也已成为世界各国刑罚体制改革发展的趋势。20世纪七八十年代以来,各国都在不断进行刑罚制度的创新,尝试用最有益的方式处理犯罪和犯罪人,社区矫正就是这样一种刑罚方式的探索和实践。在许多国家中,适用社区矫正的人数大大超过监禁人数。过去,我国没有使用社区矫正的名称。但是,中国的刑罚制度中,包含了社区矫正的有关内容。例如,管制、缓刑、假释等。不过,与其他一些国家相比,特别是与一些发达国家相比,中国的做法在制度上、力度上,都有需要改进的地方。

  (三)我国开展社区矫正的价值评析

  1、矫正制度确立的立法意义

  目前,行刑社会化成为衡量一个国家先进和文明程度的标志之一。随着全球化的发展趋势以及我国改革开放的深入推进,借鉴世界上先进法律制度、推行社区矫正工作,不仅是我国刑罚执行制度的改革需要,更是预防和减少重新犯罪、维护社会治安的有效举措。我国在2003年试行社区矫正制度的基础上,于2011年以基本法立法的形式,将社区矫正制度规定在我国刑法修正案中。社区矫正制度的正式确立,不仅是对社区矫正试点工作的充分肯定,也为司法行政机关履行指导管理社区矫正工作职能,全面推进社区矫正工作提供了法律依据。社区矫正制度的推行是我国刑罚制度贯彻落实宽严相济刑事政策,适应经济社会发展新形势,加强和创新社会管理的重要举措。

  2、矫正制度施行的实践意义

  社区矫正,不仅有利于提高对罪犯的教育改造质量,促进社会治安秩序的良性循环,而且有利于合理配置行刑资源,减轻国家的行刑成本。具体来说,社区矫正制度施行的意义体现在以下方面:一是社区矫正制度兼顾了刑罚的报应和预防目的,契合了人类对正义的追求。社区矫正既有一定的刑法惩罚性,又注重罪犯的再社会化。因此,从社区矫正的法律价值和正义的取向来看,它是以惩罚为基础,以矫正(恢复)为主的刑罚制度,应当注意平衡罪犯、被害人、社区、社会和国家利益之间的利益冲突,兼顾上述各个主体各自的利益需求,修复被犯罪破坏的社会关系,恢复公平正义,最终实现社会的和谐作为基本价值目标。二是社区矫正制度以犯罪人复归社会为终极目的,闪耀着人性关爱的光芒,体现了一种宽容精神。社区矫正一方面使服刑人员得到有效监管,使人们改变对服刑人员的“标签”式看法,让社会变得更加公正、和谐;另一方面,社区矫正通过弱化监狱的封闭性、放宽罪犯自由度、增加罪犯与社会的联系,促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识、塑造罪犯符合社会正常生活的信念和人格,最终促成罪犯回归社会,使他(她)能够更快、更好地融入社会,达到预防犯罪的目的。可见,社区矫正不仅体现了对人的尊重,更重要的是通过保护犯罪人权利,重视犯罪人的生活处遇和生活扶养,体现了刑罚的人道价值,符合刑罚的根本目的。三是社区矫正制度节省了司法资源,有利于刑罚的经济化。将一些不需要监禁或不再需要继续监禁的罪犯置于社区环境中进行矫治,可以有效缓解监狱的拥挤,防止严重犯罪分子与其他罪犯之间的交叉感染,防止由此带来的各种隐患。同时还可以有效节约并合理配置行刑资源,降低国家行刑成本,使国家在全面建设小康社会的进程中有更多的资金用于经济和文化建设。

  二、社区矫正检察监督概述

  (一)社区矫正检察监督的概念和内容

  社区矫正检察监督是指各级检察机关根据法律规定,对社区矫正执法各环节进行监督的执法活动。

  根据《刑事诉讼法》、《监狱法》及《人民检察院监外执行检察办法》等法律法规的规定,检察机关依法对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行法律监督。检察机关在社区矫正活动中监督的主要内容为:1、加强对适用社区矫正的监督。包括对人民法院判处缓刑、管制,决定假释,监狱机关决定监外执行进行的监督,避免在刑罚适用中的违法和权钱交易。2、加强对交付执行的监督。主要是对社区服刑人员的交付执行及交付执行的法律手续是否合法、完备进行监督。3、加强对执行变更的监督。对执行机关是否对不遵守社区矫正措施的服刑人员依法给予处罚,是否对暂予监处执行条件消失的监处服刑人员依法收监执行以及是否对符合减刑条件的监处服刑人员予以减刑等进行的监督。4、加强对执行终止的监督。对执行机关是否对执行期满应当释放、解除管制和执行期间死亡的监外服刑人依法按期履行相关手续等进行监督。5、加强对监管矫治措施的监督。对于执行机关是否按照规定建立有关的社区矫正所必需的组织、档案、措施等进行的监督。建立、健全对社区矫正日常奖惩、实施公益劳动、开展矫治项目等执行活动的监督制度。坚持依法维护社区服刑人员的合法权益,及时纠正侵犯其合法权益的行为。

  (二)社区矫正检察监督的法律基础

  检察机关在我国社区矫正的推进中起着重要的保障作用。两院、两部在2003年、2005年社区矫正试点通知中均作了相关规定。2009年9月,“两高两部”联合下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中指出:“人民检察院要加强对社区矫正各执法环节的法律监督,发现有违法情况时应及时提出纠正意见或检察建议,保障刑罚的正确执行。”2012年1月,“两高两部”联合制定的《社区矫正实施办法》第二条对各机关参与社区矫正作了具体的分工规定。其中第二项规定:“人民检察院对社区矫正各执法环节依法进行法律监督。”明确了检察院对社区矫正工作的监督职能。

  (三)社区矫正检察监督的法理基础

  我国宪法规定,检察机关是国家的法律监督机关。我国检察权随着社会的发展,在参与社会管理工作中,发挥着更加举足轻重的地位。对社区矫正进行检察法律监督,有检察监督权的法理依据。1、检察权的监督性。2、检察权的保障性。检察机关保障人权的使命,在社区矫正工作中主要体现在,依法对社区矫正主体的社区矫正执法活动履行法律监督职能,通过对法院适用矫正刑的判决、裁定进行监督,提出抗诉或检察建议,为社区矫正群体提供权利救济,以保障社区矫正执法活动顺利进行,督促司法机关和司法行政机关依法行政。3、检察权的扩展性。随着经济的发展,涉及国家和社会利益的纠纷增多,检察职能在国家强化对社会干预的趋势下,得到了合理的扩张,从诉讼领域走向一般社会事务。检察机关应当利用法治、规则和程序,来调整和润滑社会关系,消弥矛盾和冲突,促进社会和谐。4、检察权的融合性。在社会转型时期,检察机关既是社会稳定的保障力量,也是社会稳定的建设力量。在防范和化解社会矛盾和冲突方面,检察机关应当承担起更多的社会责任。(五)检察权的时代性。社会的需要,实践的发展,不断提出需要解决的新课题。随着我国改革的深入,出现了影响经济发展、社会稳定的深层次矛盾,社会治理对司法的仰赖日益加重。检察权应当积极回应经济生活条件的变化,不断优化和更新,增强服务大局的主动性,不断满足社会和民众的新要求新期待,实现维护公平正义的神圣使命。

  三、社区矫正检察监督工作开展情况(以上海市金山区为例)

  目前,金山区检察院监所科履行着对社区矫正的主要监督工作。2011年12月至2012年10月,金山区法院判处缓刑人数共827人,其中本区籍278人,外区县114人,外省市435人,2012年度法院判处缓刑率占全年审决人数的50.7%。金山区检察院共检察监外罪犯679人次,与前一年比增加14.5%。监外罪犯中,重新犯罪有8人。金山区检察院在社区矫正工作中,共发出检察建议书3份,检察意见书4份,4名严重有违法行为监外罪犯经审查符合收监条件后已收监执行;发出纠正违法通知书5份。

  值得一提的是,根据社区矫正检察监督工作的需要,随着检察改革的深入推进,2012年金山区检察院根据上海市检察院的部署和要求,专门成立了社区检察科,下设三个派驻检察室,目前科室有专职干部9人。这个科室的职能定位主要有两部分:一是对刑事诉讼的源头监督;二是对非监禁刑罚执行的监督。目前区检察院有两个部门在共同履行着社区矫正检察监督工作。随着本区社区矫正中心在年内的成立,社区矫正的检察监督工作也将根据工作需要在监督机构人员上作相应的调整。

  四、社区矫正检察监督存在的问题

  (一)监督规定不完善,缺乏法律操作依据

  在我国,还没有出台专门的《社区矫正法》以及与之相配套的细则,没有对社区矫正的性质、范围、检察机关进行监督的介入程序做出相应的明确,导致检察机关很难合法有效的进行监督。

商业秘密完全手册(之四)

竞业禁止——商业秘密保护的补充
一、竞业禁止定义
微软全球副总裁李开复决定离职,并宣布将出任Google全球副总裁及中国区总裁,这跳槽立即引发轩然大波,微软以违反竞业禁止协议为由将Google和李开复一起告上美国法庭。法院应微软公司的请求,发布临时禁令,禁止李开复从事与中国的计算机搜索市场相关的搜索技术、经营战略、规划或开发工作,以及他在微软曾经从事的其他工作领域,Google和李开复被禁止披露或盗用李开复在微软工作期间获得的任何商业秘密,这一裁决还禁止李开复鼓动微软的其他员工跳槽至Google。 微软此举正来源于竞业禁止制度。

商业秘密纠纷主要表现为雇员携带原雇主的商业秘密离职,到与原雇主有竞争关系的新雇主那里就职或自己开展竞争性营业,与原雇主进行不正当竞争,这给商业秘密保护带来了严峻挑战。法律一方面要保护商业秘密,另一方面也要保护民众的择业自由,保证各种技术人才和经营人才的合理流动。为衡平民众择业自由和商业秘密权利人利益之间利益,竞业禁止协议成为一个较好的选择。竞业禁止也称竞业限制,它是禁止掌握雇主商业秘密的特定雇员在任职期间或离职后一定时期内利用该商业秘密与本单位竞争,从而保护雇主在市场竞争中不会因商业秘密被泄露而遭受损失的一项法律制度。其核心内容在于约定离职者不得利用在原单位掌握的商业秘密从事此行业的不正当竞争业务。

竞业禁止作为一种法律制度,最早规定于民法的代理制度中,旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。后来竞业禁止扩及公司法中的董事、经理等高级管理人员。这种竞业禁止具有两方面特征,一是其效力来源于合同的约定,无约定则无此义务;二是它的约束力延续到雇员离职之后,是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式。

二、我国关于竞业禁止法律规定

竞业禁止制度不仅是保护企业商业秘密的需要,也是市场经济健康发展的有力保障。当今世界主要发达国家,或通过签订竞业禁止合同,或通过立法和司法判例等手段,保护雇主的商业秘密和正当竞争,约束雇员不得从事不利于雇主的竞争业务。我国在相关法律中规定竞业禁止。
1、《公司法》第61条规定,董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动,从事上述营业或活动的,所得收入归公司所有;
2、《刑法》第165条规定了国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任,将其认定为“非法经营同类营业罪”。我国《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”
3、《劳动法》第22条规定了可以在合同中约定有关保守用人单位商业秘密的事项。
4、原国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职,或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”

三、竞业禁止的合理运用
竞业禁止可以分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。在各国公司法中,对董事、监事、经理都有竞业禁止规定。另一方面,除法律规定的竞业禁止以外,雇主与雇员之间通过合同形式签订的竞业禁止协议也是竞业禁止义务产生的缘由之一。无论十法定的竞业禁止还是通过合同约定的竞业禁止禁止的内容和范围都是有严格范围限定的,不能任意扩大。

竞业禁止并不能适用于全体员工,要限定适用员工范围,一般来讲员工必须是原企业的关键人员,即掌握了解商业秘密的人员。包括:(1)企业的技术人员,具体是技术研制、开发、利用人员;(2)企业的高级管理人员,具体是董事、财务总监、经理等;(3)其他如办公室主任、部门经理、档案管理人员等。
无论是法律规定还是当事人约定的竞业禁止,其内容往往包括1、在职期间不得在竞争企业兼职甚至任职,2、在职期间不得自行组织公司与雇主竞争,3、离职之前不得抢夺雇主的客户,4、不得引诱其他雇员离职,5、离职后的特定时间和特定领域、区域内,离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。

新企业与原企业必须是同类且具有竞争关系。只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。如甲乙两企业虽然生产同一种产品,但甲的产品只能在国内销售,而乙的产品只能销往国外,国内不得销售。此种情况可以认定甲乙两企业不存在竞业禁止,因为他们之间不存在竞争关系。

2、受限期限不能太长。竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势、持续的时间及雇员掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低,国际通行的惯例认为不应当超过离职后3至5年。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定:“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内(不超过3年),不得到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的其他单位任职。” 原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定竞业限制的期限最长不得超过三年。

3、应当给予合理的补偿。由于竞业禁止员工所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能不能发挥,极有可能不从事自己擅长的专业或所熟悉的工作,收入降低在所难免,因此企业必须给予一定的经济补偿金。原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定“……凡有这种约定的(竞业禁止),单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。”劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》中对补偿金明确规定:“用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。如果企业没有给予员工相应的经济补偿或者没有支付,则该条款就为显失公平,该条款可能会被劳动仲裁机构或法院无效,这种案例在现实生活中是很多的。

关于补偿费的支付标准,现行的规定没有规定,由企业与雇员自行约定。参照《德国商法典》第74条规定,竞业禁止期间,雇主应当给付雇员最后1年报酬的一半以上,作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿,否则竞业禁止无效。竞业禁止在一定程度上限制了雇员的自由择业等劳动权利,对雇员的损害可能是一定时间内不能工作,或造成一定的时间内的工资收入有差距,合理的补偿应当在雇员因此造成的损失范围之内,企业可以在此范围内支付。

作者:王瑜,知识产权公司首席律师,中国知识产权研究会高级会员。
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net。

外国医师来华短期行医管理暂行办法

卫生部


外国医师来华短期行医管理暂行办法

(1992年10月7日卫生部令第24号发布)

  第一条 为了加强外国医师来华短期行医的管理,保障医患双方的合法权益,促进中外医学技术的交流和发展,制定本办法。
  第二条 本办法所称"外国医师来华短期行医",是指在外国取得合法行医权的外籍医师,应邀、应聘或申请来华从事不超过一年期限的临床诊断、治疗业务活动。
  第三条 外国医师来华短期行医必须经过注册,取得《外国医师短期行医许可证》。
  《外国医师短期行医许可证》由卫生部统一印制。
  第四条 外国医师来华短期行医,必须有在华医疗机构作为邀请或聘用单位。邀请或聘用单位可以是一个或多个。
  第五条 外国医师申请来华短期行医,必须依本办法的规定与聘用单位签订协议。有多个聘用单位的,要分别签订协议。
  外国医师应邀、应聘来华短期行医,可以根据情况由双方决定是否签订协议。未签订协议的,所涉及的有关民事责任由邀请或聘用单位承担。
  第六条 外国医师来华短期行医的协议书必须包含以下内容:
  (一)目的;
  (二)具体项目;
  (三)地点;
  (四)时间;
  (五)责任的承担。
  第七条 外国医师可以委托在华的邀请或聘用单位代其办理注册手续。
  第八条 外国医师来华短期行医的注册机关为设区的市级以上卫生行政部门。
  第九条 邀请或聘用单位分别在不同地区的,应当分别向当地设区的市级以上卫生行政部门申请注册。
  第十条 申请外国医师来华短期行医注册,必须提交下列文件:
  (一)申请书;
  (二)外国医师的学位证书;
  (三)外国行医执照或行医权证明;
  (四)外国医师的健康证明;
  (五)邀请或聘用单位证明以及协议书或承担有关民事责任的声明书。
  前款(二)、(三)项的内容必须经过公证。
  第十一条 注册机关应当在受理申请后30日内进行审核,并将审核结果书面通知申请人或代理申请的单位。对审核合格的予以注册,并发给《外国医师短期行医许可证》。
  审核的主要内容包括:
  (一)有关文字材料的真实性;
  (二)申请项目的安全性和可靠性;
  (三)申请项目的先进性和必要性。
  第十二条 外国医师来华短期行医注册的有效期不超过一年。
  注册期满需要延期的,可以按本办法的规定重新办理注册。
  第十三条 外国医师来华短期行医,应当事先依法获得入境签证,入境后按有关规定办理居留或停留手续。
  第十四条 外国医师来华短期行医,必须遵守中国的法律法规,尊重中国的风俗习惯。
  第十五条 违反本办法第三条 规定的,由所在地设区的市级以上卫生行政部门予以取缔,没收非法所得,并处以10000元以下罚款;对邀请、聘用或提供场所的单位,处以警告,没收非法所得,并处以5000元以下罚款。
  第十六条 违反本办法第十四条规定的,由有关主管机关依法处理。
  第十七条 外国医疗团体应邀或申请来华短期行医的,由邀请或合作单位所在地的省、自治区、直辖市卫生行政部门依照本办法的有关规定进行审核,报卫生部审批。
  第十八条 香港、澳门、台湾的医师或医疗团体参照本办法执行。
  第十九条 本办法的解释权在卫生部。
  第二十条 本办法自一九九三年一月一日起施行。