顺利、可靠、安全----从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神

范宏瑞

商，梁彗星、王利明定义为“以赢利为目的的各种商品交易行为”。商业从一开始就是和追求利润最大化联系在一起的，由于买卖双方中一方利润的增加必然造成另一方利润的减少，因此商业所产生的第一个后果就是交易双方在利害关系上完全敌对和相互不信任，以及为这种互不信任的辩护，并采取不道德的手段来达到不道德的目的。
以保险为例，保险最大的特点在于对未来风险发生的不确定性，交易双方是在进行一场博弈。①在博弈中风险与收益并存，对保险人来说，保险事故若没有发生，它可以无偿获得保险费；而一旦保险事故发生，它就要付出成百上千倍于保险费的赔偿。保险人是否接受保险以及保险费率的确定依赖于投保人提供的标的风险状况，如果投保人一开始就存在恶意，告知其虚假情况或隐瞒真实情况，那么这场博弈从一开始就是不平等的。尤其对于海上保险，一次赔偿就有可能让保险人破产。如果任由双方自由选择占优战略，②那么投保人最有可能选择这种欺诈的战略。任这种情况发生，那显然是与商业追求利润的本质相冲突的，也不会有人从事保险业，交易双方在博弈中两败俱伤，在经济学中这是最不理性的结果，因此有必要从法律制度层面保证交易顺利、可靠、安全，③商法的作用正在于此。
商法，作为一门独立的学科，是在中世纪以后才发展起来的。在中世纪的欧洲，商人成为众多独立阶层中的一个独立阶层，由于当时的法律无法对其利益予以保护，④商会不得不另立规范，并在自身发展中建立了商人的自治权和裁判权，形成了商人习惯法，并在近现代发展成为独立的商事法。
由于商法发展的这一特点，以及商人这一特殊身份的存在，使得商事法呈现出与民法相当大的不同点。即使在民商合一的国家中，商事法也有大量特殊规则。从基本精神来看，民法可以概括为自由、平等、博爱，而商法则可以归纳为自由、平等、安全。从这一点出发，我们可以看到商法不同于民法之处，也能体会出商法的基本精神??确保交易顺利、可靠、安全。
如果说道德规范的本质体现在民法中，那么我们可以说营利的本质体现在商法的规定中，而企业交易的顺利和可靠是它达到营利目的的重要条件。
商法把营利性视为自己的宗旨，其法律效益侧重于经济利益层面。要营利就要遵奉市场经济的价值规律和竞争规律，通过规范以现代企业为基本组织形式的市场主体及其营利行为，实现资源的优化配置；要营利就要保障交易的平等、自由、效率、安全与秩序，这是商品和生产要素自由流动与优化配置的前提。这就使得民法中平等自由等原则经过市场竞争条件下的改造，变成为具有新的内涵的商法原则。商法通过对原有民法制度的补充、变更、⑤特殊化规定⑥及特别制度创设，形成了自己的制度体系。商法通过促进财富的增值和互惠所追求的人道与正义，也超越了民法“博爱”、“给每个人应得部分”的分配正义和关注人的基本生存条件的思想空间，形成自己独特的法律精神??顺利、可靠、安全。
因此，确保交易顺利、可靠、安全成为商事法律制度的灵魂，⑦贯穿于商事法律制度的始终，这可以体现在以下原则中：
1．短期时效主义与商事交易定型化原则
商法为了使商事主体能在尽可能短的时间进行多次反复交易，在商事交易时效期间上采取短期消灭的时效原则。各国商法对于商事合同的违约求偿权大多适用2年以内的短期消灭时效，对于票据请求权大多适用6个月、4个月、甚至60日的短期消灭时效。商事交易定型化是指交易形态和交易客体的定型化，这使得交易能够快捷进行，简化了权利转让程序。促进资源加速安全流转，推动权利人及早行使权利，在这里体现的极为明显。
2．要式主义
商事交易形式必须依照法律的严格规定，否则会造成交易的瑕疵或无效。尤其在票据行为中，这一原则尤为突出，仅因为形式上的欠缺就会造成票据权利的丧失。这将确保商事行为按法定方式进行，避免产生不必要的纠纷。
3．公示主义
企业在商事交易中应依照商事法规定，公开交易中公众所必须知道的重要事项，比如公司登记的公示、上市公司的信息公开、船舶登记的公告等，这大大加强了交易的安全性，减少了欺诈的可能性。
4．外观主义
这是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。在德国法中称为“外观法理”，在英美法系中称为“禁反言”（estoppel by representation）。法律行为完成后，出于对交易安全的保护，原则不得撤销⑧。外观主义在票据上表现为对票据行为的解释，应遵循外观解释原则，只能就票据上记载的文字解释，又如在公司法上，公司法定代表人的行为视同公司的行为，即使法定代表人的行为超越了公司章程的授权，只要相对方是善意的，此行为也是有效的，即“越权有效”原则。⑨
5．严格责任
为了保护债权人的合法权益，避免企业在交易中发生障碍，许多国家的商事法都实行严格责任原则，即在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。⑩比如公司法上对公司发起人的严格责任规定，公司负责人在执行业务时造成他人损害由其与公司一起对受害人负连带责任等。
从以上的诠释中我们可以看出，由营利??商事行为的本质所决定的商事法的基本精神，是我们对商事法认识、学习、研究的基础。
另外，笔者将从另外一个层面谈一下商事法的基本精神。中世纪商法的形成，尚有着更为广阔和深刻的社会经济及历史文化背景。经过了漫长的中世纪黑暗之后，欧洲经济出现复苏，庄园经济、手工业和城市经济、海上贸易逐渐发展起来。海上贸易和城市商业的发展，加速了商人阶层的形成和壮大，代表了新兴资产阶级的雏形。旧的生产关系无法容纳生产力的发展，当时的法律无法对他们的利益进行有效的保护，在此基础上形成商人自治和商事习惯法。我们应当看到，顺利、可靠、安全这一商事法的基本精神不仅推动了商业的发展，而且在更深层次上促进新兴资产阶级的壮大。而每一次资本主义经济的发展也必然影响商法的演进，两者形成有益的互动关系。伴随着经济的发展，则是文化、教育、文明的昌盛，是对人的价值的尊重。就本质而言，歧视、特权、压迫是和商法本质格格不入的，商法的发展始终和人类文明的发展紧密相连。我们可以说，在顺利、可靠、安全这一字眼下掩藏的是平等、自由、价值、尊严。商事法的发展史也是一部人类文明的发展史，人的价值、尊严的发展史。
通过把握商事法的发展历程，我们可以发现一条清晰的脉络：社会资源的最优配置会导致社会政治、经济、文化结构的变革，并推动人类文明的发展。商事法正是在此意义上，通过保障交易的顺利、可靠、安全，达到优化配置社会资源，使社会资源掌握在有着良好素质和背景的人手中，同时培养出一个强大的代表先进生产力的阶层。在封建的欧洲，它促进了资产阶级（主要是商人阶层）的成长壮大。在近现代的世界，它促进了资产阶级中的中产阶级发展壮大。我们可以发现，近现代以来，任何一个文明社会都不可缺少一个强大的中产阶层（尽管这个中产阶层在不同的社会形态中可能有着不同的内涵），强大的中产阶层可以对极权和专制形成有效的制衡，避免社会走向或左或右的极端形态。同时还可以发现，越是商事法发达的社会，越存在强大的中产阶层，越是存在对民主、自由和人权的尊重，其文明和法治程度越高。恐怕这并不是偶然的，而是因为存在这么一种规律：商事法的发展对中产阶层的壮大有着不可或缺的积极推动作用。中世纪的欧洲证明了这一点，现代社会的现实验证了这一点。美国是一个商法发达的社会，是一个有强大中产阶级的社会，是一个尊重民主、自由、人权的社会，它的历史上几乎未曾有过极权和专制，这三点并不是孤立的，而是恰恰密切相连的。恐怕这一点对现在许多国家具有借鉴意义。
中国目前缺少一个足够强大的中产阶层，商事法的发达在这方面能起到不可估量的作用，使有着良好教育背景和较高素质的人掌握社会资源，并逐步实现政治、经济、文化的变革，推动中国向着更民主、更自由、更尊重人权的方向发展。
商事法的基本精神是人类文明和价值尊严的表层突现，人类失去商法，世界将会怎样？
① 博弈是指两个或多个个体相互作用时，每一个个体必须在不知道对方如何选择的情况下决定自己的行为。
② 占优战略是指无论其他参与人选取什么战略对于该参与人来说都是最好的战略。
③ 从经济学角度解释来说，法律制度的作用是促使参与方在博弈中达到一种纳什均衡。对于任何一个参与方来说，没有比目前更好的战略来应付其他人的战略，我们就说这是一种纳什均衡。
④ 中世纪的欧洲盛行封建法律和教会法。前者否认交付行为无因性规则，确认连带债务分别偿还原则，肯定卖方得以低于市价过半数为理由而撤销其买卖行为，甚至设置种种歧视性规定；后者严禁货款收息，不准借本经商，并视不经加工而转让货物为违法行为。
⑤ 以商事行为的代理为例，非显名主义??在民法上，代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为，而在一些国家的商法中，商事行为代理人虽然未表明是为本人进行，其行为对本人和本人的对方当事人仍发生效力。另外，委任商事行为的代理权，不因本人死亡而消失；商事行为代理人的权限要比民事代理的权限宽，许多国家的商法都确认这样的原则：商事行为的代理人，在不违背被代理人授权本意的范围内，可以实施未被直接授权的行为。
⑥ 以商事留置权为例，在民法中，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性，即债权人所留置之物应是同债权有直接关系的物，而商事留置权仅强调一般关联性，不要求留置标的物与债权有直接关系。
⑦ 这并不是说平等、公平、诚信等民法基本原则对商法不重要，而是因为这里强调的是商法精神的特殊性，对民法精神不再赘述。
⑧ 这种做法，民法虽然也予以认同，如表见代理制度，但它是作为对个别问题的解决办法而存在的，而商事法则是作为一个基本原则在具体制度上加以落实，如公司虚假登记的责任、表见经理人的责任、表见代表董事的责任、背书连续的证明力等。
⑨ 这一原则最早由大陆法系确立下来，英美法系的公司法在二十世纪以前是不承认此项原则的，后来随着两大法系的相互靠近和融合，以及此项原则固有的优越性，美国和英国在立法中相继吸收了此项原则。
⑩ 这与民事责任的过错责任原则形成了鲜明对比，也从侧面反映了两种责任法律精神的差异----人道主义与营利。
安徽省人民政府


关于进一步完善林业承包责任制若干问题的规定
省人民政府


试行草案
一九八一年以来，我省通过稳定山林权、划定自留山、确定林业生产责任制的林业“三定”工作，有效地调动了广大群众的积极性，促进了林业生产的发展。为了进一步完善林业承包责任制，特作如下规定：
（一）林业“三定”成果必须巩固。已经结束“三定”的地方，要认真解决遗留问题，做好扫尾工作；尚未结束的地方，要善始善终完成任务。
（二）山权林权一经划定，就要严格遵守，不准违反或随意变动。尚未颁发山权林权证的，限于今冬明春颁发完毕。遗留的山林权属纠纷，省、地、市、县要分别负责组织调处。在调处国营与集体山林纠纷时，不得随意将国有山林划归集体，不得借口山林纠纷乱砍滥伐国有林木。
（三）划清自留山和责任山的政策界限。自留山作为集体经济的必要补充，由农户自行经营，其林木归农户所有。责任山则是集体经营林业的一种形式，属承包性质，承包者要承担国家对木材及其他林产品的统购派购任务，并向集体上交一定的提留。不能把自留山和责任山混同起来。


（四）自留山不准垦种农作物，不准荒废，要限期绿化。有特殊原因者，经生产队批准，可以适当延期，逾期不绿化造林者，处罚“荒废金”或由集体收回。集体尚未承包出去的宜林荒山、荒地、荒滩，如数量不大，群众又有要求，可以经过批准，大部或全部划作自留山。有些地方如
“三定”时自留山面积划得过少，群众要求扩大自留山的，经过批准可以把责任山中的部分荒山改为自留山。农民在自留山栽植的树木谁栽谁有，允许继承；林木和林副产品可以自用，也可以按政策规定出售。
自然保护区、水源林、风景林、防护林区等不能划作自留山。
（五）允许多种形式的林业生产责任制同时并存，不搞一刀切。究竟采取那种形式的责任制，要根据具体情况，发动群众讨论决定。对已经建立的各种形式的林业责任制，只要有利于保护森林发展林业，群众满意的，都应当稳定下来，不要轻易变动，并注意在实践中不断完善提高。
（六）虽然已划分了责任山，但没有建立严格的责任制或责任制很不完善，问题较多，群众要求改变责任制形式的地方，经群众讨论，可以联产承包到户，实行林业大包干；可以实行联户承包；也可以实行大户承包，或者由大户承包造林，然后分户经营管理。对少数农户无力经营或不
愿经营的责任山，可以退还生产队或转让承包，但要经乡（社）批准。
（七）在林业“三定”中，凡未落实责任制的宜林荒山，可以承包到户，实行林业大包干；可以实行联户办林场，也可以由集体林场扩场承包。对大山、远山可以实行由户、大户、联户、专业队（组）承包，或由山权所属单位同国营林场、集体林场联营承包；还可以打破行政界线，采
取招标办法，由本地、外地的单位或造林能手承包办林场。
为适应义务植树的需要，各地要在国营或集体宜林山场，适当划一部分作为义务植树的场地，由义务树植单位包栽、包管、包成林。
（八）责任山中有林山，要本着有利于保护林木，有利于提高经济效益的要求，确定承包形式。凡因收益分成比例不合理，以及分成办法烦琐，难以计算，或因集体管理的成片林木管理不善，群众有意见的，可以联产承包到户实行林业大包干；可以由专业队（组）承包；也可以实行林
木折股联营，统一管理，办新式的合作经济。对于零星、小片的林木，一般可承包到户，或折价到户管理。竹林、经济林和农田林网、农桐间种以及其他零星小片林木，一般由户大包干。主干公路和大型河渠两旁的林木，可以由专业队（组）经营，也可以由专业户承包经营。防护林和特种
用途林，由专业队（组）经营。
（九）国营林场要实行多种形式的经济承包责任制，把任务与投资、报酬挂起钩来，可以分级承包，也可以一包到底。集体林场要实行专业承包、联产计酬，小段包工、定额计酬或大包干。
（十）各种形式的林业承包责任制，都要签订经济合同，明确山权归集体所有，林权归集体和承包者共有。荒山造林、林木收益实行比例分成的，承包者应得大头；实行大包干的，要保证国家的，留足集体的，剩下都是自己的。现有成材林的收益分配，要注意兼顾国家、集体、个人三
者利益，由承包双方协商确定适当的分成比例。合同可以规定三十年、五十年不变，并允许有继承权，办理公证手续，承包双方共同信守。
（十一）各级干部在建立岗位责任制时，都要明确林业生产的责任，规定任期内荒山绿化和林木管理的任务，作为考核干部的重要内容之一。对林业搞得好的县、区、乡领导干部，要评选造林绿化模范，给予表扬和奖励；搞得不好的，要追究责任，直至就地免职。



1984年1月4日