略论能动司法的方法、内容和制度

胡波


【正文】

　　在我国，“能动司法”作为一种司法理念和措施，尚处于实践、探索阶段，其是否已经制度化？笔者认为，我国各部门法及司法解释的相关规定已经使其制度化。除人们耳熟能详的“调解结案”、“巡回审理”等方法和措施外，尚有诸多“能动司法”的方法、措施和内容未被广泛关注和实施。本文通过以下几个方面对动司法的方法、内容和制度略作论述。

　　能动司法在我国现行法律中的法律依据和制度化体现

　　《中华人民共和国立法法》第十二条、第二十四条，《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第九条、第三十二条，授予最高人民法院向全国人民代表大会及其常务委员会提出法律案和其他议案的权力；《中华人民共和国立法法》第四十三条，授予最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求的权力；依据《中华人民共和国立法法》第九十条，最高人民法院在认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触时，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求；《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条，赋予最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释的职权；《中华人民共和国引渡法》第四十七条，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院向最高人民法院提出引渡意见书；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十五条，赋予各级人民法院在行使审判权的过程中发现行政机关或其他社会组织有违法行政、违法管理社会事业等公共管理问题时，向相应机关或单位作出司法建议的权力；《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十一条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条，以及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定人民法院以各种能动、灵活的调解方式解决民事纠纷，使得调解贯穿于民事诉讼诉前至执行的始终（执行程序中无“调解”之称，代之以“执行和解”）；《中华人民共和国民事诉讼法》第121条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第七条，授权人民法院巡回审理案件和能动灵活地掌握答辩期限、举证期限，以缩短诉讼周期；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十七条，规定了人民法院依职权和依当事人申请调查取证的职责；《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）、（五）、（七）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条，授予人民法院在民事诉讼过程中发现“绝对无效民事行为”或“绝对无效合同”时，依职权主动宣告该行为或该合同无效的权力；《中华人民共和国民法通则》第五十八条第三款和《中华人民共和国合同法》第五十九条，授予人民法院以下权力：在民事诉讼过程中发现民事违法行为，可采取训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得；依法罚款、拘留；民事违法财产收归国家所有或返还集体、第三人。

……

　　从以上能动司法的现有法律（规范性）依据可以看出，我国的能动司法包括“程序能动”和“实体能动”。 人民法院以能动司法为理念，广泛运用的方法，如：综治维稳、联动速调、指导取证、积极调查、巡回审理、注重调解、促成执行和解等，本文不作论述。

程序性能动司法的方法

　　一、释明利害，适度提示
　　如侵权之诉与合同之诉竞合时、主要证据不足时……人民法院应该主动告知当事人法律的具体规定或进行必要的风险提示，适度地向当事人释明利害，以使其作出理性的选择。即使当事人败诉，因为经过法官解释，其对案件结果的不满和抵触情绪将会得到部分纾解。

二、判后释疑，消弭成见
　　由于法理与情理、法律与习惯有冲突之处和当事人的文化素质、法律知识低弱等原因，有的当事人对正确的裁判结果耿耿于怀，仍然坚持上诉、申诉，甚至无休止地上访。通过判后释疑可以在一定程度上消弭其成见。而且，在解释中加强沟通，也有利于发现裁判的错误或瑕疵。

三、协助执行申请人查明被执行人的财产状况和所在
　　我国的自然人、法人或其社会组织作为执行申请人，法律并未普遍赋予其“调查取证权”，却要求其提供被执行人的财产状况和所在。为照顾执行申请人调查能力不足的现状，人民法院协助其查明被执行人的财产状况和所在，有利于能动地减少、消除法律白条。

实体性能动司法的方法

一、司法解释和法律解释
　　司法解释在我国具有重要的作用：在司法实务中，作为司法程序和判决的依据，与法律具有同等的效力；在立法时，众多法律直接或间接采用了司法解释的条文或延续了司法解释的价值取向；承办个案的法官初步运用法律解释原则和方法处理个案中的法律空白，站在应然正义的高度给予当事人实质的正义，如判决支持“悼念权”等。据不完全统计，1949年至2009年，最高人民法院共发布司法解释4300余件。①无论是基于普遍的法律适用问题还是具体个案的法律适用问题，最高人民法院和广大人民法官皆可依据法律解释原则，将司法解释和法律解释能动地运用于审判活动中。

二、提请解释和审查
　　由于我国立法体系纷繁复杂、立法滞后和立法水平有限，已经施行的法律规范可能发生冲突或不明之处，导致人民法院裁判依据混乱。各级人民法院发现该类问题时，应当逐级上报最高人民法院，由最高人民法院汇总后，将具有普遍性和重要性的问题提请全国人民代表大会常务委员会作出解释或审查决定。

三、积极调研，提出法律案和其他议案
　　为与经济基础相适应，上层建筑通过何种渠道方能快速作出反应？人民法院在能动司法中，积极向全国人民代表大会及其常务委员会提出法律案和其他议案即为渠道之一。提出法律案和其他议案既是人民法院的权力，更是人民法院的职责，人民法院应当切实履行好这一职责。人民法院是直接接触矛盾纠纷的机关，当解决某类纠纷的法律依据已经滞后或无法律依据，不能适应社会的发展、满足社会的合理诉求时，人民法院能够最先知晓，并通过积极提出法律案的方式回应社会的需求，进而带动政治活动和行政管理的一系列反应。最高人民法院可以制定法律案和其他议案的调研机制，由各级人民法院就司法过程中发现的社会热点问题和立法的需求逐级上报并汇总于最高人民法院，为最高人民法院提出法律案提供依据。

四、积极作出司法建议
　　人民法院可以通过作出司法建议将审判活动中发现的公共管理违法行为或普遍存在的问题向相关公共管理机关、组织指出，以促进相应问题解决。司法建议可以扩大司法审判的效果：对公共管理行为进行更广泛的监督，既促进公共管理水平提高，又间接影响公共政策制定。目前，司法建议并未充分发挥其应有的作用，主要原因是：司法建议对制作主体和接受主体都不具有强制性。法律既没有规定收到司法建议的机关或组织不作改正的法律后果，人民法院作出司法建议也不具有职责的性质，可以选择是否作出，有较大的随意性。作为能动司法的重要内容之一，司法建议制度应当进一步完善，法律应当赋予其强制性和必行性，使司法建议在能动司法中发挥更加积极和广泛的作用。

五、依职权审查绝对无效合同（或无效民事行为），主动宣告其无效
　　民事权利的取得和处分遵循意思自治原则，但具有民事违法情形时，所有社会成员均可启动“宣告合同（或民事行为）无效”的程序。人民法院在审理案件的过程中，对属于《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）、（五）、（七）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同（或民事行为），更应当依职权审查，并主动宣告其无效。

六、对严重的民事违法行为，给予民事制裁
　　长期以来，我国各级人民法院制裁民事违法行为人的案例甚少，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第三款和《中华人民共和国合同法》第五十九条之规定形同虚设。面对社会诚信衰落和公民道德观念淡化的现实，为了最大程度地发挥民法的评价、教育和指引功能，对严重违反民事法律的当事人，人民法院不仅应当判令其承担民事责任，还必须能动地对其进行民事制裁。

七、为我国公民、企业在涉外民、商事诉讼和仲裁中提供法律依据，为消除外国对华贸易壁垒提供智力支持
　　改革开放以来，我国与其他国家之间的民间交往日益频繁，企业参与世界贸易的规模和程度空前，贸易摩擦层出不穷，涉外诉讼案件剧增。在涉外民商事诉讼、仲裁和反倾销、反补贴的过程中，涉及数国法律，甚至国际私法、国际经济法，公民、法人或其他社会组织需要大量的法律服务。而我国涉外律师所能提供的服务数量和水平有限，不能充分满足需要，导致非正常败诉的情形屡见不鲜。为此，我国法院可以依托所具备的资源和智力为他们提供法律依据和智力支持。
农业部



农机安全监理专项经费管理暂行办法

第一条　为加强农机安全监理专项经费的管理和监督，提高资金使用效益，预防和减少农业机械事故，保障人民生命和财产安全，根据《农业机械安全监督管理条例》、《中央本级项目支出预算管理办法》（财预〔2007〕38号）及其他相关规定，制定本办法。
第二条　本办法所称农机安全监理专项经费，是指农业机械化主管部门依法对用于农业生产及其产品初加工等相关农事活动的机械、设备及其驾驶操作人员进行安全监督管理的财政专项资金。
第三条 农机安全监理专项经费实行项目管理，由农业部组织实施，项目承担单位具体实施。
第四条 农业部农机化司负责项目的组织实施和监督检查；农业部财务司负责制定农机安全监理专项经费资金的管理制度，组织编制并审核预、决算，下达项目经费，对预算执行履行监管职责。
第五条 农业部农机化司、部属单位，地方农机化主管部门、农机监理机构及有关科研院所等项目承担单位负责项目的预算编制、申报和执行，开展会计核算、资金支付、政府采购等业务，接受农业部财务司及有关部门对预算执行的监督检查。
第六条　农机安全监理专项经费应严格按照预算批复执行，主要用于加强农机安全监督管理，建立农机安全生产责任制，健全农机安全运行标准、安全检验标准和安全操作规程，开展农机安全宣传教育培训，开展相关政策规划等研究和农机安全创建等活动，指导农机监理业务规范化建设和重大农机事故处理，开发推广安全技术与装备，开展农机安全防护性能技术改造和安全生产专项检查及安全隐患整治，定期分析评估和发布农业机械安全使用相关信息，进行农机安全监理信息化建设等。
第七条　项目承担单位应当严格按照本办法规定的经费开支范围办理支出，不得挪作他用。
第八条 农业部根据农机安全监理工作需要和预算规模，组织提出项目工作计划，确定项目承担单位和下达年度项目计划，年度项目计划包括年度目标任务、实施计划、经费测算等内容。
第九条 项目承担单位根据年度项目计划，制定实施方案，内容包括年度目标、实施步骤、人员安排、资金测算等。地方承担单位的实施方案经省级农机主管部门审核后报送农业部，农业部部属单位和其他有关单位的实施方案直接报送农业部。
第十条 农业部审核项目承担单位的实施方案，审核通过后按照国家财政资金拨付有关要求下达项目资金。
第十一条 项目承担单位要严格执行国家有关财经法规，建立项目资金明细账，确保专款专用，科学、合理、有效地使用项目资金。
第十二条 项目承担单位应按照部门决算编报要求，编制报送农机安全监理专项经费的决算。
第十三条 农机安全监理专项经费的资金支付按照国库集中支付管理的有关规定执行。经费使用中涉及政府采购的，严格按照政府采购有关规定执行。
第十四条 项目承担单位要开展项目执行情况年度总结。项目承担单位是省级及以下农机化工作部门和单位的，项目执行情况总结报告经省级农机化主管部门审核后，于12月31日前报送农业部。部属单位和其他项目承担单位，于12月31日前直接向农业部报送项目执行情况总结报告。农业部将本年度项目执行情况作为下一年度项目资金安排的重要依据。
第十五条 项目承担单位应定期组织项目自查，农业部财务司组织开展实行重点抽查。对检查中发现的套取、挤占、挪用项目资金的行为，按照《财政违法行为处罚处分条例》等有关法律法规给予处罚。
第十六条　本办法由农业部财务司负责解释。
第十七条 本办法自发布之日起施行。