李靖



关键词: 金融消费者保护法/金融争端解决机构/纠纷解决机制
内容提要: 2011年6月我国台湾地区通过了“金融消费者保护法”，这是台湾地区金融消费者权益保护的重大突破，其也作为“三次金改”的重要举措予以推进。我国台湾地区“金融消费者保护法”主要规范了“金融消费者”的法律概念，设置财团法人性质的争端解决机构，构架了法制化的金融纠纷解决机制。这些对金融消费者保护框架欠缺的祖国大陆具有多方借鉴意义，为祖国大陆构建完善的消费者保护法律、明确监管机构的保护职能与设置纠纷解决机制提供了参考与启示。


后危机时代，越来越多的国家重新审视金融商品的消费者保护问题。美国2010年7月通过了《多德一弗兰克华尔街改革与消费者保护法》，创立“消费者金融保护署”（United States Consumer Financial Protection Bureau，简称CFPA），作为金融消费者保护的专门机关。其首长由总统提名、国会同意后任命，并拥有独立预算。同年6月，英国财政大臣奥斯本（George Osborne）亦宣布新的金融改革方向，除了将现有大部分金融监理的权责转移至英格兰银行之外，也成立负责英国金融机构及金融服务市场之消费者保护的独立机构。如今国际金融消费者保护的趋势，即是将金融消费者保护独立于金融政策与监理，并且统筹有关银行、非银行的消费者保护；建立金融争议解决机构，施行一元化的金融监理、争议处理制度；同时也强化金融知识的普及与教育，避免因过度期待投资带来的报酬而低估隐藏的风险，藉以从源头降低可能的投资纷争。

趋同这个潮流，结合本土形势，作为“亚洲经济优等生”[1]的我国台湾地区，也于2011年6月3日通过了“金融消费者保护法”（Financial Consumer Protection Act），以弥补金融监管漏洞，加强金融消费中弱势群体的权益保护，并作为“三次金改”[2]的重要举措予以推进。本文将就“金融消费者保护法”的内容、特点进行述评，并分析祖国大陆金融消费者保护现状，试图就改革祖国大陆金融消费者保护制度提出建议。

我国台湾地区“金融消费者保护法”共分为4章、33条。第1章“总则”（第1条至第6条）界定了金融消费者的法律概念，阐述了立法主旨，明确了主管机关、金融消费者争议范围等；第2章“金融消费者之保护”（第7条至第12条）阐述了立法原则，金融广告制作者、金融服务业者所负有的义务及赔偿责任；第3章“金融消费者争议处理”（第13条至第30条）规定了金融消费争议处理机构、期限及具体程序，赋予争议处理机构专业法庭功能；最后的“附则”部分（第31条至第33条）对争议解决的法律期限，施行日期做了规定。总的来看，在内容方面，该“法”的创新主要集中在“金融消费者”的法律界定、专门争议解决机构和纠纷解决机制的设立、金融服务业的法律责任及后果的明确等方面。

一、“金融消费者”法律概念的界定

“金融消费者”概念是研究权益保护的逻辑起点。国外相关立法对金融消费者的定义，可以归纳为两种：第一种以美国为代表，其立法并没有金融消费者的明确定义，而采取“大证券法”的概念，即不分消费和投资，主要通过信息披露制度等对金融市场的参与者进行保护。但是金融危机暴露了此种制度的严重不足，引发了改革。美国2010年的新法采用概念加列举的方式，更为细化地指出金融消费者为“自然人或者代表该自然人的经纪人、受托人或代理人”，“消费金融产品和服务的消费者”，“消费金融产品或服务是指消费者主要用于个人、家庭、家用为目的的任何金融产品或服务”。第二种以英国、日本为代表，对金融消费者有明确的法律定义。2000年英国《金融服务和市场法案》（Financial Services and Markets Act 2000）首次以立法的形式确定了“金融消费者”的概念。2001年4月实施的《日本金融商品销售法》规定，本法保护的对象为资讯弱势之一方当事人，即在金融商品交易之际，相对于金融机构的专业知识，一般无论是自然人或法人，基本上属于资讯弱势一方当事人。因此该法适用之对象，不仅限于自然人的消费者，即使是法人，只要不具备金融专业知识，也属于该法的保护范围。此外，在一些判例法国家或地区，其没有明确的金融消费者定义，在涉及银行和客户之间有关金融产品的交易时，主要通过“注意义务”以及合同法律制度等对客户进行保护。因为判例法有很大的弹性，往往需要通过个案的审判进行不同的法律适用和保护，情况复杂[4]。

我国台湾地区“金融消费者保护法”采取的是上述第二种明确定义的方式。其将“金融消费者”定义为“接受金融服务业提供金融商品或服务者。但不包括专业投资机构和符合一定财力或专业能力之自然人或法人”[5]。其包括两层含义：一是接受金融服务的自然人和法人，以及提供金融服务的相对方——金融服务业（包括银行、证券业、期货业、保险业、电子票业及其他主管机关公告之金融服务业）[6]；二是将消费者与投资者区分，具有专业能力，不处于弱势地位的投资机构、法人、自然人不属于消费者范畴。

这样的规定是符合国际金融立法潮流的。传统观念认为“金融消费者”是“为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者”[7]，仅限于自然人，不包括法人和机构[8]。但随着金融创新和金融市场的发展，人们逐渐认识到将消费者作为特殊对象加以保护是基于其弱者地位，而弱者地位与其个体性质、社会身份等没有直接关系，不论在普通商品经济还是金融交易中，信息的不对称才是造成其弱势地位的关键因素。在市场上从事交易的法人，很多也不一定具备专业知识，也是处于被动弱者地位。因此，金融消费者的概念主体外延应该是广泛的，应将个人和法人都列入金融消费者概念中，但应有“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位”的限定，概念的第二点即对此做了规定。

投资者和消费者是两个分别涉及投资关系和交易关系的不同概念。投资银行、银行下设的专业投资机构等凭借其雄厚的财力、专业人才在交易中往往处于优势地位，在进行高风险投资时，与普通消费者有着本质区别，应认为是与交易对手处于平等地位，高风险、高收益，风险自负，而不应倾斜保护。因此对其加以限定，而这些专业投资机构之范围以及认定之条件，则由主管机关即我国台湾地区“行政院金融监管管理委员会”（Financial Supervisory Commission，FSC）认定。

二、设置金融争议处理机构和纠纷解决机制

国外对于金融消费者争议的处理，一般设置专门的纠纷解决机构。英国是这方面的先趋，其早在1986年就已通过《金融服务法》，成立金融服务管理局（Financial Services Authority，简称FSA），负责所有金融销售争议案件。金融危机后英国又新设了消费者保护与市场署，取代了FSA，专门负责金融消费者保护职能。新加坡于2005年在新加坡金融管理局（Monetary Authority of Singapore，简称MAS）中成立“金融业争议调解中心”（FIDReC），成为新加坡目前唯一合法的金融争议解决机构，施行一元化的金融监理、争议处理制度。而动静最大、影响最广的则是美国设立的“消费者金融保护署”（CFPA），其统一履行分布于不同联邦机构的金融消费者保护职能，拥有包括规则制定、从事检查、实施罚款等在内的权力，并从增强透明度、简单化、公平性和可得性四个方面进行消费者保护改革。

各国争议解决机构的设立，确保在发生金融消费纠纷后，消费者可以通过与金融机构自行协商、向监管机构投诉、申请仲裁及提起诉讼等方式解决。争议处理机构和解决机制的设置，是国际消费者金融保护立法的重要内容，我国台湾地区“金融消费者保护法”也不例外，其第三章“金融消费者争议处理”，将设立争端处理机构和机制作为立法的重心。

“金融消费者保护法”规定争议处理机构为财团法人型态，并设置由9至25位委员所组成的评议委员会。“成立委员会的目的是为了保护个人消费者的利益。相对于大的保险公司，个人消费者通常是弱者。[9]该财团的基金来源包括民间捐助财产、“政府”分5年编列10亿台币预算、基金擎息、向金融业收取年费和争议处理费。争议处理机构等同法庭的功能，受理金融消费者申请评议后，结果效力将等同民事判决。金融业者与消费者订定契约时，若违反相关规定，导致消费者受害，应负损害赔偿责任[10]。

争议处理机构及其人员对于所知悉金融消费争议的资料及评议过程，除“法规”另有规定或经争议双方同意之外，应保守秘密。未来包括信用卡、现金卡、各式贷款、基金、连动债、保单等金融商品发生消费争议，将由“金管会”下设置的财团法人金融消费争议机构接受申诉，再交由评议委员会讨论，讨论的结果金融机构一定要接受，而如果消费者也认同决议，效力就视同“法院”民事判决。如果消费者不满意，可向“法院”提出诉讼[11]。我国台湾地区金融消费者保护机关设置体制与英国、美国颇为相近，都是在传统的金融监管机构之外，另设专门机构。这在客观上能够确保消费者保护机构的中立性、公正性、独立性，防止监管部门过于容忍金融机构侵害消费者权益的行为，一定程度上有助于避免“监管捕获”这一道德风险，增强金融消费者保护的实际效果[12]。

三、明确金融服务业的法律责任及后果

金融消费者和普通消费者一样，应享受消费者保护法的保护，对金融产品享有安全权、知情权、选择权、公平交易权等权利。金融服务提供者须承担安全义务、信息披露义务和公平义务等。然而实际生活中，金融服务提供者凭借其雄厚的经济实力、庞大的组织机构和各类专业的人才侵犯消费者权益的情况时有发生。如金融机构在销售产品时，片面夸大产品收益，忽视甚至故意不对消费者进行风险提示，致使消费者盲目购买金融产品，损害消费者的知情权；银行在消费者开户办理存折时，要求必需同时办理借记卡，且借记卡需收取年费等。此种金融服务产品捆绑销售的做法，侵犯了消费者的自由选择权。

针对不断出现的金融消费者利益受损现象，立法应明确金融服务业的法律责任及后果，切实保障消费者利益，各国立法实践中也将此作为重要内容。

日本在2001年4月开始实施《金融产品销售法》中明确：在销售存储款、信托、保险、有价证券、有价证券金融衍生产品等各种金融产品时，销售业者有义务向顾客说明存在跌破面值的风险等重要事项。此外，还规定销售业者制定并公开劝购方针的义务。销售业者违反该法规定的说明义务且使顾客蒙受损失时，不论有无自我过失，都要向顾客承担损失赔偿责任[13]。英国金融服务局在2006年10月出台的《业务原则》中规定，金融机构必须给予消费者利益以合理的关注；公平对待消费者，有义务向消费者提供其需要的信息，并且用清晰、公平、无误导的方式向消费者传达信息；必须公平地处理利益冲突问题，包括自己与消费者的利益冲突以及消费者之间的利益冲突；当金融机构对消费者的财产负责时，应对消费者的财产提供足够的保护[14]。2010年，奥巴马在金融委员会通过批准成立消费者金融保护署法案后发表声明说，消费者金融保护署将防止掠夺性的贷款行为，确保消费者能够明白地获得，诸如信用卡和抵押贷款之类的金融产品的信息。

我国台湾地区在之前的金融监理体制下，对消费者保护存在种种迷惑。当局认为投资者想赚取利润，就需自负风险，忽视了此设定的前提，即投资者要有足够的金融知识，并且金融机构在销售时，已充分告知产品的特性与隐藏风险。在银行销售雷曼兄弟集团所发行的连动债给一般投资人时，理财专员基本不提醒客户其具有的金融风险，而是常告知此商品百分之百保本。结果是随着雷曼兄弟母公司的倒台，以此为“信用”担保的连动债变成一场空，引爆了我国台湾地区金融消费的大地震。而在具体对金融产品销售的监管方面，主要按六大阶段进行：销售人员商品认识；认识客户程序；根据客户特性，推荐适合商品；告知客户商品内容说明及风险；表单填写；销售后服务。这些规定虽被执行，但仍存在诸多监管漏洞。

在对以上弊病反思的基础上，我国台湾地区“金融消费者保护法”将消费者接受金融服务业（包括银行业、证券业、期货业、保险业、电子票证业等服务）纳入其保障范围，并要求之后金融服务业从事广告、业务招揽及营业促销活动，不得有虚伪、诈欺、隐匿或其他足致他人误信的情况出现[15]。

我国台湾地区“金融消费者保护法”具体从以下四个方面，明确金融服务业的职责和法律责任：第一，金融机构销售商品时，应充分了解金融消费者的相关资料，以确保该商品或服务适用于金融消费者；第二，要充分告知风险，提供充分资讯给投资人作为决策判断时参考。金融服务业应说明金融商品、服务、契约的重要内容，并充分揭露风险，以及未尽说明、损害赔偿责任；第三，“金管会”对于商品销售过程的行为，会要求各金融机构加强并审查；第四，比照保险业务员规划“理财专员”，采取登记制度，将来理财专员销售金融商品时，要到银行公会或信托公会登记，才具有销售资格。恶质违法理财专员必须受罚，最严重可以解除职务，而且包括银行、理财专员业务主管，同样要负连带责任[16]。

我国台湾地区“金融消费者保护法”的出台，对于遏制金融服务业盛气凌人、以大欺小的行业局面，切实保护金融消费者的知情权、安全权、选择权等实体权益会起到重大作用；“因设有多项保护消费者的强制性规定，新法预期将会对金融服务业的销售实务运作产生相当大的影响”。

互联网域名争议解决机制之我见

焦保宏


域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。作为一种稀缺和有限的资源，在电子商务日益发展的今天，域名与受法律保护的权益（如商标等）之间的争议已经引起人们的广泛关注。笔者在此想通过自己代理域名争议案件的体会谈一谈对我国目前的域名争议解决机制的一些理解。
为解决这一问题，因特网IP地址和域名管理机构（ICANN）于1999年10月正式推出了《统一域名争议解决办法》及其实施规则，并于1999年授权世界知识产权组织仲裁与调解中心启动了域名争议行政解决程序。2000年7月24日制订了《世界知识产权组织统一域名争议解决办法补充规则》及《统一域名争议解决办法程序规则》。
一、我国域名争议解决机制概况
在我国，中国互联网络信息中心(CNNIC)也考虑建立一套有中国特色的域名争议解决制度。中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心于2000年底由中国国际经济贸易仲裁委员会组建成立，并于2005年7月5日启用“中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心”（下称“解决中心”）名称，作为中国互联网络信息中心（CNNIC）授权的争议解决机构，依据中国互联网络信息中心2002年9月30日发布实施的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（下称“《解决办法》”）、《中国互联网信息中心域名争议解决程序规则》及《中国国际经济贸易仲裁委员会关于〈中国互联网信息中心域名争议解决办法〉补充规则》解决.CN和中文域名争议。
在司法程序方面，最高人民法院也制订了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”），于2001年7月24日起施行，作为司法程序解决域名争议的主要依据。2004年12月20日起施行的《中国互联网络域名管理办法》（下称“《管理办法》”）是我国目前对域名管理立法中最权威的部门规章，其对域名争议的解决作了原则性规定。
二、域名争议解决程序的法律属性
在中国，大多数人习惯了去法院或传统仲裁机构解决纷争，民间的调解组织至今未能获得明确的法律地位。域名争议解决程序的法律属性在我国立法中是明确的，《管理办法》第三十八条规定：“域名争议解决机构作出的裁决只涉及争议域名持有者信息的变更。域名争议解决机构作出的裁决与人民法院或者仲裁机构已经发生法律效力的裁判不一致的，域名争议解决机构的裁决服从于人民法院或者仲裁机构发生法律效力的裁判。”不仅如此，在依据《解决办法》提出投诉之前，争议解决程序进行中，或者专家组作出裁决后，投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向有管辖权的中国法院提起诉讼，或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。
而且，“解决中心”裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的，自裁决公布之日起满10日的，域名注册服务机构予以执行。但被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的，争议解决机构的裁决暂停执行。对于暂停执行的争议解决机构的裁决，域名注册服务机构视情况作如下处理：(一)有证
据表明，争议双方已经达成和解的，执行和解协议；(二)有证据表明，有关起诉或者仲裁申请已经被驳回或者撤回的，执行争议解决机构的裁决；(三)有关司法机关或者仲裁机构作出裁判，且已发生法律效力的，执行该裁判。
显而易见，“解决中心”的域名争议解决程序并不具有司法程序所产生的法律效力，当其裁决与司法机关或传统仲裁机构所做的裁决冲突时，也不具有任何法律效力。其仅仅作为CNNIC为了快速解决域名争议而设置的一种“变通”的解决程序存在。
三、我国域名争议解决机制的特点
目前，我国的域名争议解决机制包括司法程序和依《解决办法》形成的解决机制各自具有不同的特色。
管辖原则
依照国际通行的惯例，我国对域名注册采取“先申请先注册”原则，而《解决办法》构成域名持有人与域名注册服务机构之间的域名注册协议的一部分，对域名持有人具有约束力。如果其申请注册的域名侵犯了他人的在先合法权益（如商标权），该权利所有人向域名注册管理机构CNNIC授权的域名争议解决机构提出投诉，则域名注册人必须接受域名注册管理机构所设定的域名争议解决机制和其授权的域名争议解决机构的管辖，参与争议解决程序。域名注册人通常没有权利修改域名注册协议的条款，必须接受域名注册管理机构所设定的域名争议解决机制的管辖，因此，“解决中心”在管辖权上具有一定的强制性。
而《解释》所规定的“由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”这一规定使当事人在选择受诉法院时经常产生困惑。其实，通过域名注册服务机构的网站查询域名的Whois信息，即可获得域名持有人的全部注册资料，并不会存在“难以确定侵权行为地和被告住所地”的情形。
审理期限
提交“解决中心”仲裁的投诉，除非专家组认为有必要举行当庭听证，争议解决机构将在专家组成立之日起14日内对争议做出裁决，而普通程序的民事诉讼或传统仲裁则最长需要6个月才能作出裁决。另外，由于裁决只涉及到域名持有者信息的变更，不涉及到赔偿等复杂的问题，按照争议解决规则的规定，从投诉提交到仲裁完成一般不超过两个月。快速的在线裁决系统的使用，通过电子邮件等方式传递投诉书、答辩书、证据和裁决书，也免除了当事人往返奔波，减少了解决域名争议的成本。
举证规则
《解决办法》虽同样规定“投诉人和被投诉人应当对各自的主张承担举证责任”，但在实践中，由于域名争议解决是一种快速的纠纷处理程序，在案件证据的采信和事实的认定上，凡当事人提交并已转递对方的证据，在对方当事人不予质疑或否认的情况下，专家组将予以采信。如果对方当事人质疑或否认有关证据的真实性，专家组将在全面衡量所涉证据和当事人的理由的基础上就此独立作出认定。在这点上，与民事诉讼的证据规则规定的“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”相比较，则显得更有效率。
审理依据
作为我国互联网域名注册管理权威机构，CNNIC对任何一种新生域名或网址访问体系都必然配套出台新的管理办法和争议解决办法。这点上司法解释和立法相对滞后的不足就显的很明显。譬如在《解释》出台后不久，“通用网址”出现了，这是一种新型快速访问网址技术，通过建立通用网址和域名（URL）之间的对应关系实现访问。经CNNIC授权，“解决中心”依据中国互联网络信息中心2001年8月4日发布实施的《中国互联网络信息中心通用网址争议解决办法》以及2002年1月1日生效实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会通用网址争议解决程序规则》，解决中国互联网络信息中心负责管理和维护的通用网址争议。其中具体的规定并不是《解释》所能预期和涵盖的，那么，对于日益增加的通用网址争议的解决能否适用《解释》的规定审理和裁决，笔者认为是不能适用的。因为，通用网址与域名是完全不同的两个体系。
中立性
域名争议机构聘请的专家均是法律界的权威人士和网络域名方面的专家，先进的在线裁决系统主要通过电子邮件、邮寄方式传递文书，这使得专家组成员不与当事人及代理人直接接触，使他们在裁决案件时很少会受到案件外的因素的影响，一般能保证裁决的公正性。
裁决的执行
一旦当事人双方接受了域名争议解决机构启动争议解决程序，那么专家组将在短期内作出裁决，而该裁决只需等待10日，以便不服该裁决的当事人有机会提起司法救济程序，否则，该项裁决将由域名注册机构付诸执行。尽管这仍不中以阻碍当事人继续向法院或传统仲裁机构主张权利，但只要该裁决不与法院或传统仲裁机构的裁决相冲突，那么，效力仍然是不能被否定的。
诉求的限制
《解决办法》第十三条规定，在认定投诉人的投诉成立的前提下，争议解决机构对注册域名的处理结果应仅限于：(一)注销已经注册的域名；(二)将注册域名转移给投诉人。除此之外，商标权人要想获得其他救济，如金钱方面的救济，或者针对域名持有人的禁止性裁判，只能诉诸司法程序。《解释》规定“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。”也正是由于《解释》将争议直接定性为“侵权或不正当竞争”，因而投诉人提出经济赔偿的要求也就显得理所当然。
四、域名争议解决机制的核心规则及存在的问题
（一）、投诉成立的条件
为了使投诉主张获得支持，投诉人必须举证证明以下事项同时存在，缺一不可：
第一、被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，具有足以导致混淆的近似性。《解释》第四条规定为“(一)原告请求保护的民事权益合法有效；(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认。”
《解决办法》并未提及“商标”，而是统称为“享有民事权益的名称或者标志”，这一概念将受理争议的范围并不局限在域名与商标之间，也包括了域名和域名、域名和其他享有民事权益的标志之间的争议。这一点上《解决办法》与《解释》不谋而合。鉴于驰名商标的认定是一个十分敏感的问题，域名争议解决机构并未涉足其中，国家工商行政管理局于1996年8月颁布的《驰名商标认定和管理暂行办法》第三条规定：“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”但《解释》突破了这一限制，明确规定“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”从这种突破可以看出，我国域名争议解决机制中实际上使域名持有人处于相对不利的地位。
第二、被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益。《解释》规定为“被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由”。
也就是说投诉人必须明确，只要域名持有人对被投诉的域名享有一定的权利，其所提出的投诉就必然被专家组驳回。但在这一问题上，要求投诉人举证证明被投诉人对所持有的域名并不享有合法权益是不实际的，只有被投诉人对其确实享有合法权益举证证明了。
第三、被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。
“恶意”的存在与否是认定域名注册或使用非法的前提条件，也是域名持有人是否合理注册、使用的判断标准。
（二）、恶意的认定
由于“恶意”本身是一个没有明确界定的词语，因此，《解决办法》和《解释》都对何为“恶意”作出了列举式的规定。
（1）、《解决办法》第九条规定：注册或者受让域名是为了出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益。《解释》规定为“曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的”。
客观地说，最高人民法院在制定《解释》时对该问题采取了更为审慎的态度。实际生活中，的确有域名持有人在注册域名后并不想继续使用，而需要出售或者出租给他人使用，做为一种以一定价格取得的并具有标记不同网址的功能的符号，其已经被越来越多的人认可为一种“财产”，在《域名管理办法》并未禁止性规定的情况下，其自由转让的行为是应该被许可的。因此，可以被认定为具有“恶意”的转让行为应当是由域名持有人以不合理的高价主动提出转让要约的情形。当然，笔者认为，为了审理时能够“有法可依”，应当对“高价”的标准作出界定。
（2）、《解决办法》规定“多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志。”《解释》规定“注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的”。
由于域名注册暂行管理办法并未限制域名持有人同时注册多个域名，这样，域名的“闲置”现象便很正常。因此，并不能将注册后不使用的域名一概地认定为“恶意”注册的域名，关键在于是否“有意阻止权利人注册该域名”。
（3）、《解决办法》规定“注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众。”《解释》规定为“为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的”。
（三）、域名持有人的抗辩
域名持有人的抗辩权，是证明被投诉人注册或使用域名并不存在恶意的依据所在，并且这些规定有利于维护域名注册制度的稳定，遏制权利人滥用域名争议解决机制。但《解决办法》对此却并未明确作出规定。最高人民法院的《解释》仅规定了“被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。”