从法律行为的成立及生效要件看民法的意思自治原则及其限制

山西圣合律师事务所律师　　王斌周

（发表于《法制与社会》２００７年第３期,转载请注明作者及出处）

中图分类号:D92.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2007)-056-02

摘要：民法上的法律行为以当事人具有意思表示为其成立要素，在成立过程中充分体现出民法上的意思自治原则，而在其生效的问题上又反映了国家公权力对意思自治原则的限制。本文通过对法律行为的成立及生效要件进行分析，初步探讨了法律行为与意思自治原则的相互联系。
关键词：法律行为 成立 生效 意思自治

民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”①意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：
一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程。
如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。
就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。
特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践性行为，仍属于意思自治原则的具体体现。
可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。
二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制。
当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。
从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：
1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定代理人同意的行为、无权代理行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。
2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。
3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。
4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。
通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。

①参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。
②郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年版，第211页。
③民法通则第54条将民事法律行为的主体仅限于“公民和法人”，笔者认为还应包括合伙、个体工商户、私营独资企业等其他组织，统称为“民事主体”。

国家计委


国家计委印发《关于鼓励发展小型热电联产和严格限制凝汽式小火电建设的若干规定》的通知

1989年8月9日，国家计委

为了贯彻能源开发与节约并重的方针，落实《国务院关于当前产业政策要点的决定》（国发〔1989〕2号），经国务院第五次节能办公会议讨论通过，现将国家计委《关于鼓励发展小型热电联产和严格限制凝汽式小火电建设的若干规定》印发给你们，请结合本地区、本部门具体情况认真贯彻执行。

附：关于鼓励发展小型热电联产和严格限制凝汽式小火电建设的若干规定
能源供应紧缺，已成为影响国民经济稳步发展的重要制约因素之一。因此，合理利用能源、降低能源消耗是我国较长时期的战略任务。我国现有工业和民用供热锅炉约四十万台，年耗煤三亿多吨，热效率低，环境污染严重。有条件地积极发展小型热电联产，是提高能源有效利用率的重要途径，同时可以收到节约能源，增加电量、提高经济效益、改善环境的综合效果。前几年、各地区、各部门自行集资兴建了一批单机容量为二点五万千瓦及以下中低压凝汽式小火电机组，对缓解电力供应矛盾起到了一定的作用。但是，由于其发电煤耗高，浪费能源和水资源、与电网大机组争燃料，增加了电煤供应的压力。为了贯彻国家能源开发与节约并重的方针，落实《国务院关于当前产业政策要点的决定》（国发〔1989〕29号），大力节约煤炭和水资源，经国务院第五次节能办公会议讨论通过，对鼓励发展小型热电联产和严格限制凝汽式小火电的建设，作如下规定：
一、关于鼓励发展小型热电联产问题
1．现有工业和民用供热锅炉、凡有条件的都应改造为热电联产。各地区、各部门要根据企业和城市供热规划的要求，由计委（计经委），经委统筹安排，作出小热电发展规划；对还在烧油的锅炉，要结合以煤代油措施制订小热电改造规划，并逐步实施。
2．热电联产必须坚持“以热定电”的方针，根据供热范围内的热负荷大小，选定恰当的热化系统（通过供热机组供给的热负荷与最高热负荷的比值，称为热化系数），确定供热机组的规模和机型，在保证机组经济稳定运行，负荷率不低于70％的前提下，一般应优先采用背压式或抽汽背压式机组，并应考虑热负荷的调节性能。小热电的供电煤耗要明显低于20万千瓦凝汽机组的设计供电煤耗。
3．供热锅炉单台容量在10吨／时以上或总容量在20吨／时以上，供热负荷年利用小时数超过四千小时，经技术经济论证确具有较为显著的经济效益，均应更新改造为热电联产。改造可采取以下三种方式：
（1）企业自备小热电站。企业就现有供热锅炉进行改造，选择其中容量较大、参数较高的锅炉配置供热机组，或更新容量较大、参数较高的锅炉、代替现有小锅炉及燃油锅炉，匹配适当容量的供热机组。
（2）联片供热小热电站。以一个企业为依托，兴建容量较大、参数较高的锅炉、进行小型热电联产，并向邻近企业和居民区供热，淘汰片内现有小锅炉及燃油锅炉。
（3）区域集中供热热电站。建设适当规模的热电站，向周围若干企业和居民区供热，在合理的输送距离内形成一个供热区，以替代区内的现有小锅炉及燃油锅炉。
4．热电联产机组在供热情况下，不参与电网调峰。企业自备联片供热小热电站新增自发电量由企业自用，供电部门不得扣减其原由电网供应的电力，电量指标。
5．联网的小热电站，上网电量不纳入国家指令性计划。上网电价应根据国发（1987）25号《节电规定》，按市场价格代购代销，电网管理部门只收取过网费。具体收费标准由各地节能主管部门同有关单位商定。
企业自备或联片供热小热电站向外单位供热，热价按照保本微利和互利的原则，由供需双方商议确定，并报物价和有关主管部门审批。
6．热电联产的燃料供应。被替代锅炉的燃料供应指标，应全部划拨给热电站，各地燃料供应部门不得截留和扣减。发电燃料不足部分，由当地主管部门根据择优供应原则协调解决。
7．热电联产所需材料和设备应根据不同的资金渠道纳入各级指令性计划。小型热电机组的设计要从实行出发，不能简单套用大机组的设计标准，力求降低工程造价，并加强设计，施工、运行的全过程管理。为促进热电联产的发展，机械制造部门应确定小型热电联产成套设备生产厂家，提供高效率、高质量、低价格的系列设备，并提供必要的配件，建立维修网点，保证机组的正常运行。
8．发展热电联产要发挥国家、地方和企业的积极性，所需资金从以下几方面筹集：
（1）企业自筹资金，主要从企业留用生产发展基金中筹措。
（2）地方从现在掌握的每千瓦时加二分钱的资金中安排一部分用于热电。
（3）以电养电、地方对小热电新增自发电量也可实行每千瓦时加收二分钱作为小热电发展基金，并应按照国发〔1987〕111号文有关规定防止重复征收。
（4）各地可根据情况，从征收的能源交通建设基金按规定留用部分划出一定的比例作为热电联产基金。
（5）国家从节能技改专项贷款和节能基础贷款中划出一部分专门安排热电联产项目。
（6）国务院煤代油办公室在财政拨给的技术改造资金中划出一部分支持小热电的发展。
上述除企业自筹资金外，其它各项资金均为有偿使用，银行应优先给予贷款。同时要加快小热电建设资金的周转，逐步建立小型热电联产建设基金。
9．各地在节能基建和节能技改规模上应积极支持小热电的发展，纳入当地固定资产投资规模计划。根据国家产业政策，凡符合热电联产条件而不搞热电的新建、改扩建锅炉项目，主管部门不予立项，银行不给贷款，物资部门不供应煤炭指标，电力部门要消减其相应的供电指标。
10．根据国务院《节约能源管理暂行条例》第四十一条和国家计委、水电部计燃〔1986〕1907号《关于发展小火电的暂行规定》第六条规定的精神，对国家信贷计划内的小热电贷款，实行优惠利率，并可由地方有关主管部门按国家规定给予贴息。
二、关于严格限制凝汽式小火电的建设
1．根据《国务院关于当前产业政策要点的决定》和国发〔1988〕64号《关于清理固定资产投资在建项目，压缩投资规模，调整投资结构的通知》精神，必须对各地区、部门在建凝汽式小火电项目认真进行清理。凡属《停建项目（工程）目录》中规定停建的凝汽式小火电一律停建。
2．凝汽式小火电项目选择和设计审查，应遵循以下方针：
（1）在当地有煤又运不出来或电网送不到的边远缺电、无电地区，及以中小水电为主的地方电网供电区配套建设的调峰小火电，方可建设烧煤凝汽式小火电就地供电。不许在大电网供电区域内建设小型凝汽式机组；严禁以热电方式建设小火电，以蒸汽放空方式运行。
（2）就近利用煤矸石、劣质煤、洗中煤、煤泥等低热值燃料，可以在煤矿区、洗煤厂附近建设适当规模的凝汽式小火电机组，但不得使用计划内商品煤。
（3）建设凝汽式小火电机组的资金，靠各地区、各部门、各单位自筹解决，不能使用各项电力建设资金。资金来源落实后，方能批准项目计划。
3．小火电的立项审批权属各省、自治区、直辖市和计划单列市计委（计经委），不得层层下放。各地区的电力，水利部门要积极协助主管部门做好本地区小火电建设规划。
4．机械制造部门要凭项目批准书提供机组设备，否则不得安排机组生产。
5．今后，凡不符合上述原则的凝汽式小火电项目，不得批准立项，银行不予贷款，不享受计燃〔1986〕1907号文所规定的各项优惠待遇。
6．对已建成的小型疑汽式火电厂，应分别情况作出规划，有条件的要积极组织热负荷，改造为热电联产，以提高企业的综合效益；另一部分要按国家产业政策规定，由各省、自治区、直辖市和计划单列市计委（计经委）、经委分别情况，制定停产、限产措施和时间。