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镇江市人民政府关于印发《镇江市城市绿化管理办法》的通知

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镇江市人民政府关于印发《镇江市城市绿化管理办法》的通知

江苏省镇江市人民政府


关于印发《镇江市城市绿化管理办法》的通知

镇政发〔2005〕71号


  各辖市、区人民政府,镇江新区管委会,市各委办局,各直属单位、企事业单位:

  《镇江市城市绿化管理办法》已经市政府第35次常务会议研究通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  

  

  

  

  二○○五年九月七日

  

  镇江市城市绿化管理办法

  

  第一章总则

  

  第一条为了加强城市园林绿化建设和管理,促进城市绿化事业的发展,改善生态环境,美化生活环境,增进人民身心健康,根据国务院《城市绿化条例》、《江苏省城市绿化管理条例》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条本办法适用于镇江市城市规划区内种植和养护树木花草等城市绿化的规划、建设、保护和管理。

  第三条镇江市园林管理局是本市城市绿化行政主管部门,主管本行政区域内城市规划区的城市绿化工作。其主要职责是:贯彻执行国家、省有关城市绿化法律、法规和方针、政策;参与编制城市绿化规划和计划;负责城市绿化的行业管理;组织实施和指导城市绿化建设及管理;与市城市管理行政执法部门按照职能分工查处城市绿化违法案件。

  在城市规划区内,有关法律、法规规定由林业等行政主管部门管理的绿化工作,依照有关法律、法规执行。

  市规划、建设、城管、公安等有关部门应当按照各自的职责,协同做好城市绿化管理工作。

  第四条市人民政府应当把城市绿化建设和管理作为城市建设和管理的重要组成部分,纳入国民经济和社会发展计划,努力提高城市绿化覆盖率和公共绿地的人均占有率,提高城市绿化水平。

  第五条市人民政府鼓励和加强城市绿化的科学研究,推广先进技术,提高城市绿化的科学技术和艺术水平。对在城市绿化工作中成绩显著的单位和个人,给予表彰和奖励。

  

  第二章规划

  

  第六条市人民政府组织城市规划和城市绿化、林业行政主管部门等共同编制城市绿地系统规划,并纳入城市总体规划。城市绿地系统规划应当安排与城市性质、规模和发展需要相适应的绿化用地面积,划定各类绿地绿线,公共绿地、防护绿地、风景林地等主要绿地做到定性、定位、定界、定量。

  城市绿地系统规划应当结合本市特点,利用原有的地形地貌、水体、植被和历史文化遗址等自然、人文条件,科学合理设置公共绿地、单位附属绿地、居住区绿地、防护绿地、生产绿地和风景林地等,形成完整的城市绿地系统。

  第七条城市新建、扩建、改建工程项目和居住区开发项目的配套绿化工程,应当与主体工程同步规划,同步设计。

  第八条城市居住区和单位的绿化指标按国家及省有关规定执行。

  新建、扩建、改建道路的绿地面积占道路总用地面积的比例应当符合国家有关指标规定。

  城市生产绿地面积不低于建成区面积的2%。

  居住区绿地率不小于30%。工业、商业、金融、仓储、交通、市政公用等单位,绿地率不小于20%;机关、文化娱乐、体育、医疗卫生、教育、科研设计、部队等单位,绿地率不小于35%;对环境有大气、噪音污染的厂矿单位,绿地率不小于30%,并根据有关国家标准中环境保护的规定,设置宽度不小于30―50米的防护林带,如果防护林带宽度达不到要求,单位绿地率应达到40%。属于旧城改建的上述项目,绿地率可以降低5个百分点。

  对国家、省级风景名胜区和山体、水系、景观内的建设项目必须严格控制。长江沿线、古运河及其它河道两岸的绿化带宽度严格按照镇江市城市绿地系统规划执行。

  第九条城市绿地系统规划确定的绿地,任何单位和个人不得擅自占用或者改变用途。因城市建设需要调整变更绿地规划或者建设项目定点涉及绿地和树木的,应当征得市城市绿化行政主管部门同意。

  

  第三章建设

  

  第十条城市绿化建设必须按城市绿地系统规划进行,并列入政府责任目标,市城市绿化行政主管部门应当根据城市绿地系统规划制订城市绿化分期实施计划。

  工程项目的附属绿化工程设计方案,按照基本建设程序审批时,必须由市城市绿化行政主管部门参加审查。

  城市绿化的设计,要借鉴国内外先进经验,体现民族风格和地方特色。城市绿化建设应当以植物造景为主,做到景观性与生态性、人本性和文化性的有机结合。

  第十一条城市公共绿地、防护绿地、生产绿地和风景林地的绿化,由市人民政府根据职能分工安排有关部门负责组织建设;新建、扩建、改建居住区和单位附属绿地的绿化,由建设单位负责建设;现有居住区绿地和单位附属绿地的绿化,分别由居住区管理机构和本单位负责建设。居住区绿地和单位附属绿地的绿化建设应当接受市城市绿化行政主管部门的技术指导。市城市绿化行政主管部门鼓励和积极组织其它经济组织参与城市绿化建设。

  第十二条城市新建、扩建、改建工程项目和住宅区开发项目的基本建设投资中应当包括配套的绿化建设经费,并统一列入工程预算,统一安排绿化工程施工,在不迟于主体工程建成后的第一个绿化季节完成绿化任务。

  第十三条城市绿化工程的设计、施工应当委托持有相应资格证书的设计、施工单位承担。

  单项绿化工程和附属绿化工程竣工验收后,须报市城市绿化行政主管部门备案。

  

  第四章管理和保护

  

  第十四条在城市规划区内,任何单位和有劳动能力的公民应当依照国家及省有关规定履行植树或其它绿化义务。任何公民有权举报和制止损害城市绿化及绿化设施的行为。

  第十五条城市公共绿地、风景林地、防护绿地、行道树及干道绿化,由市城市绿化行政主管部门负责管理;单位附属绿地及单位管养界内的绿化,由单位负责管理;居住区绿地的绿化,由居住区管理机构负责管理;生产绿地由其经营单位管理。

  第十六条任何单位和个人不得擅自占用城市绿化用地,占用的城市绿化用地必须限期归还。

  因城市规划调整需要变更城市绿地的,必须经市城市绿化行政主管部门同意,并补偿重建绿地的土地和费用。

  因城市建设需要临时占用城市绿化用地,须经市城市绿化行政主管部门同意,并按规定办理临时用地手续。

  任何单位和个人不得在城市绿地内挖土取沙、排放污物、堆放物品;在城市行道树中心线两侧1.5米范围内不得设置商业服务摊点。

  第十七条在城市公共绿地及其外围20米范围内开设服务摊点的,必须向公共绿地管理单位提出申请,经市城市绿化行政主管部门同意后,持工商行政管理部门批准的营业执照,在公共绿地管理单位指定的地点和范围从事经营活动,并遵守公共绿地、城市管理和工商行政管理的规定。

  第十八条城市中的树木,不论其所有权归属,任何单位和个人不得擅自砍伐、移植。确需砍伐、移植的,必须经市城市绿化行政主管部门批准,并按规定补植树木或者缴纳绿化补偿费。

  遇有不可抗力需砍伐的,可以先行处理,但应当在事后2日内报市城市绿化行政主管部门和绿地管理单位备案。

  第十九条城市中新建各类管线应当避让现有树木,地下管线要和树干保持1.5米以上的距离。确实无法避让的,在设计中或施工前,有关主管部门应当会同市城市绿化行政主管部门确定保护措施。

  电力、市政、公用、通讯、水利、公安、交通、消防等部门维护管线需要修剪树木的,必须征得市城市绿化行政主管部门同意,并按照兼顾管线安全使用和树木正常生长的原则,应当选择有相应资质的绿化专业队伍实施。

  第二十条市区古树名木应当按照有关规定进行管理和保护,建立古树名木档案标志,划定保护范围,重点养护。严禁任何单位和个人砍伐或者迁移古树名木,因特殊需要迁移的,应经市城市绿化行政主管部门会同有关部门鉴定,按有关规定报批。

  第二十一条加强园林绿化植物的病虫害防治工作。对引进或调出的苗木、花卉、种子,必须按国家有关规定进行检疫。未经检疫的苗木、花卉、种子不准引进或调出。

  

  第五章法律责任

  

  第二十二条违反本办法规定,有下列行为之一的,由市城市管理行政执法部门责令停止侵害,可以并处损失费1倍以上5倍以下的罚款;应当给予治安管理处罚的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)损坏城市树木花草的;

  (二)擅自修剪或者砍伐城市树木的;

  (三)砍伐、擅自迁移古树名木或者因养护不当致使古树名木受到损伤或者死亡的;

  (四)损坏城市绿化设施的。

  第二十三条擅自占用城市绿化用地,由市城市管理行政执法部门责令限期退还、恢复原状,可以并处所占绿化用地面积每平方米500元以上1000元以下的罚款;造成损失的,应当负赔偿责任。

  对违反已批准的绿化规划,缩小绿地面积的单位和个人,由市城市绿化行政主管部门责令改正,可以并处每平方米500元以上1000元以下的罚款。

  第二十四条对不服从公共绿地管理单位管理的商业服务摊点,由市城市绿化行政主管部门给予警告,可以并处1000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,由市城市绿化行政主管部门取消其设点批准文件,并可以提请工商行政管理部门吊销营业执照。

  第二十五条对违反本办法的直接责任人和单位负责人,可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;应当给予治安管理处罚的,依照《中华人民共和国治安管处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  第二十六条当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

  第二十七条市城市绿化行政主管部门、城市管理行政执法部门及其工作人员,必须忠于职守,秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,视情节和后果给予行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事第二十八条绿化补偿费经有权部门批准后,由市城市绿化行政主管部门、市财政部门、市物价部门实施。

  第二十九条各辖市可参照本办法执行。

  第三十条本办法由镇江市园林管理局负责应用解释。

  第三十一条本办法自2005年10月7日起施行。镇政发〔1995〕242号《镇江市城市绿化管理细则》同时废止。

  


追溯社会政治的基础

李宇先


卢梭在其《论人类不平等的起源和基础》一书中对人类不平等的起源和基础作出了回答。而对于人类社会为什么会有社会政治权力,为什么会被分为统治者和被统治者,君权是不是神授的,社会政治的合法性基础是什么,什么样的社会体制才是合理的,如何才能建立一套完善协调的社会制度以保障和实现人的权利等一系列问题,卢梭在其《社会契约论》一书给出了一个全新的阐释,追溯着社会政治的基础。
《社会契约论》写作于1762年,其中心思想就是:人是生而自由与平等的,而国家只能是自由的人民自由协商的产物,当人民的自由被强权所剥夺,则被剥夺了自由的人民自然就有革命的权利,用暴力夺回自己的自由;国家的主权在全体人民而不在君主,最好的政体是民主共和国。卢梭在该书的第一章中开篇即称“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。”在卢梭看来,一切社会之中最古老的而又唯一自然的社会,就是家庭。自由是天赋的人权,人类社会所共有的自由是人性的产物。人性的首要法则是要维护自身的生存,并且每个人都生而自由、平等。人们只是为了自己的利益才会转让自己的自由,自由是一切社会制度得以维护的基石,人类进入政治社会以后,同时也就失去了这种自由,这是因为人类曾经达到这样一种境地,当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍,在阻力上已经超过了每个个人在那种状态中为了自身生存所能运用的力量,如果人们不改变这种状态,人类这可能消亡。为了人类社会安全的缘故,人们将一部分权利让渡给另一些人。
卢梭认为,社会契约的目标是追求人民的自由和平等,他指出“如果我们探讨,应该成为一切立法体系的最终目的的全体最大的幸福究竟是什么,我们便会发现它可以归结为两大主要目标:即自由与平等。自由,是因为一切个人的依附都要削弱国家共同体中同样的一部分力量;平等,是因为没有它,自由便不能存在。”这一观点成为卢梭构建政治社会价值的出发点。
那么卢梭所说的自由是什么呢?其意义有何在?卢梭认为,人生而具有的自由是一种天然的自由,是人类的一项自然权利。但是如果这种天然的自由不加以适当的限制,同样可能对人类社会予毁灭性的打击。因此,人类就结合在一起,进入到政治社会。人类进入政治社会后,人类天然的自由就受到损害,丧失了天然的权利。在卢梭看来,人类要重新获得自由,就必须寻找出一种结合方式,使它能以全部共同力的量来保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人只不过是在服从自己本人,并且仍然象以往一样自由,这就是社会契约。这样虽然会丧失一些天然的权利,但是,人类由于社会契约丧失的仅仅是他天然的权利,而他所获得的,则是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。这种自由是一种契约的自由,是由社会公意所确定、约束和限制的自由。除了天然自由和社会自由外,卢梭认为还应该在社会状态的收益栏内再加上道德的自由,唯有道德的自由才能使人类真正成为自己的主人,只有服从了人类自己为自己所规定的法律,才会有真正的自由。任何人如果拒不服从公意,全体就要强迫他服从公意,而这恰恰是人们要强迫他自由。自由是不可侵犯和不可转让,卢梭坚决地认为“放弃自己的自由,就是放弃自由做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至是放弃自己的义务。”
卢梭在《论不平等的起源和基础》一书中,考察和论证了人类社会不平等的起源、发展和基础。当君主专制制度达到顶峰时,人们可能通过变革来推翻专制统治,重新订立契约,从而达到新的平等。卢梭在《社会契约论》一书中再一次对平等进行了深入阐述,他认为平等绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等,不是要实行绝对的平均主义,平等是法律的平等,是法律保障下的平等,“法律面前人人平等”。人们是通过社会契约,通过法律,使人类社会真正确立和实现平等,“基本公约并没有摧毁自然的平等,反而是以道德的与法律的平等来代替自然造成的人与人之间的身体上的不平等;从而,人们尽可以在力量上和才智上不平等,但是由于约定并且根据权利,他们却是人人平等的。”这种平等是建立在法律基础上的,是可以得到保障的。
公意(general will)和主权在民是《社会契约论》最基础的概念,卢梭试图借助这两个概念,用于解决政治权力的合法性、国家的社会根据问题。在卢梭看来社会契约是要根据公意来确定,公意就是社会契约的核心和基础,是公民社会、国家的灵魂,是社会自由的命脉。社会契约要求人们把自己和自己的全部权利转让给社会;要求这种转让必须是毫无保留的;要求这种转让必须是转让给社会而不是任何个人。因此,公意从本质上来看就是社会契约,体现了政治和国家的意志,每个人通过社会契约成为全体不可侵犯的一部分,每个人既是公意的一部分,又必须服从于公意。卢梭指出,“如果我们撇开社会公约中一切非本质的东西,我们就会发现社会公约可以简化为如下词句:我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体不可分割的一部分。”由于公意是社会公理的标准,因而它最根本的精神是正义。因此,社会契约构成了主权者。政权权力的源泉是人民,而不是所谓神授君权的封建专制的君主。社会政治权力的基础是人民的公意,只有人民才有权制定法律。公意产生主权,主权不外是公意的运用。卢梭始终认为,主权是不可转让的,因为主权是国家的灵魂,是集体的生命,由此批判了格劳秀斯、霍布斯提出的主权可以转让给君主的论调;主权是不可分割的,因为公意是一个整体,由此否定了洛克、孟德斯鸠的分权主张;主权是绝对的、神圣的、不可侵犯的至高无上的权力,任何个人、政党、团体都不能凌驾其上,一旦出现僭越、凌驾、篡夺主权的行为,人民就可以有权推翻它,夺回自己的主权;同时主权是不可代表,主张直接民主制。由此构成了卢梭的主权在民或者人民主权的思想。
卢梭的法治思想在《社会契约论》一书中得到了彻底地阐述,既然通过社会契约,根据公意建立起来的社会是一个主权在民的社会,那么这个社会性就必然应当是一个法治的社会,法治社会构成社会的根本性的基础,必须依法治国。因此,卢梭也成为近代法治理论的创立者。卢梭认为,法律是政治的唯一动力,政治体只能由于法律而行动并为人感到,没有法律,已经形成的国家也不过是一个没有灵魂的躯壳而已。由社会契约而得出的第一条法律,也是唯一真正根本的法律,就是每一个人在一切事物上都应该以全体最大的幸福为依归,也就是说公意是一切法律的源泉。如果法律不是以公意为基础,那么法律就会丧失自己的力量而无合法性基础,“一旦法律丧失了力量,一切就告绝望了;只要法律不再有力量,一切合法的东西也都不会再有力量。”此外,卢梭还认为,法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性,所以任何个人就绝不能擅自发号施令,并使之成为法律,个人的号令仅仅只能是行政行为,而不是主权者的立法行为。卢梭十分崇尚依法治国的原则,在他看来,国家构成的基本要素不是官员而是法律。这就表明,卢梭认为法律是国家的根基,一切要依照法律来规范国家的运作,任何人不能超越法律之上,政府是主权者与臣民之间所建立的一个中间体,它负责执行法律并维持社会以及政治的自由,它的一切行为都只能是法律,即使是统治者也必须依法治国而不能侵犯法律或者违背法律,因为法律是自由的基础,没有法律也就没有自由,法律是保护自由的,服从法律就是服从自己的意志,违背法律也就是违背自己的意志
《社会契约论》是卢梭时代的产物,它所关注的是18世纪社会焦点,是近代法国的社会现实。虽然卢梭的社会契约论的思想没有能超出其时代的局限性,其思想中所谓永恒正义和理性王国,不过是他那个时代小资产阶级的利益和要求的在理论上的反映,不过是其所代表的小资产阶级所有制的理想化与理论化而已。美国著名的法理学家E·博登海默就认为,卢梭的理论极易导向一种专制民主制,即在这种民主中,多数人的意志不受任何限制,而这包含着一种导向专制主义的危险。但是,卢梭的《社会契约论》仍然是世界思想史上最为重要的古典文献之一,是“一部宣布人民主权原则的、最深刻最成熟的著作”,它反映了上升时期资产阶级的民主理想,那就是要建立资产阶级民主共和国。它是资产阶级革命的福音书,对法国大革命的政治理论产生了强烈影响,其自由平等的主张和“公意”的概念以及法治的思想对法国仍至世界资本主义宪政理论都产生巨大的影响。

中药品种保护权性质之探析

何淑梓


摘要:对中药品种保护权的性质,学界与实务界的认识一直存在分歧,因此给司法实践和理论研究带来障碍。明确中药品种保护权的性质是清除这些障碍的关键。本问从分析“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案入手,分析现有的不同观点,最后对中药品种保护权的性质进行界定。

关键词:中药品种保护权;知识产权;性质


  中药品种保护权至今尚无确切的定义,根据《中药品种保护条例》可以将其理解为,取得生产药品资格的企业,对中药进行开发研究,经过临床实验,取得确切的疗效,依法向国家卫生部门申请,确定药名、处方、生产标准、生产技术后,国家卫生部门授予《中药品种保护证书》,由取得证书的药品企业进行该中药品种的生产,其他企业不得生产同一中药品种的权利。中药品种保护权在保护中药品种,改善企业间的无序竞争,促进中药产业的现代化、集约化和规模化方面上发挥了中药作用,但由于理论界与实务界对该权利性质理解不一,以至于出现司法实践中法律适用混乱的困境,这必不利于对中药品种进行有效保护。因此明确中药品种保护权的性质是完善中药品种保护制度,消除中药品种保护的障碍的必然之举。

一、问题的提出

  一直以来学界对中药品种保护权的性质都存在分歧,由此导致司法实践中法律适用前后迥异的尴尬局面。海南亨新药业有限责任公司苏江苏鹏鹞药业有限责任公司侵犯“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案,就是这种分歧在司法实践中的反映。
  2003年海南亨新药业有限公司(下称亨新公司)发现其所生产的“抗癌平丸”在2002年9月2日到2003年3月15日期间,被江苏鹏鹞药业有限公司(下称鹏鹞公司)大量生产和低价销售,并擅自扩大该药品的适应症和功能主治,混淆患者对该受保护药品的正确认识,严重冲击了该公司的生产和销售,因此将鹏鹞公司告上了法院。亨新公司以鹏鹞公司无视国家法律规定,在其获得中药保护品种证书后,继续生产大量生产和销售同品种的“抗癌平丸”,侵害了其“中药品种保护权”,是一种不正当竞争行为为由将鹏鹞公司告上法院。被告则坚持“抗癌平丸”是该公司于1974年研制,1979年首先生产并获得国家批准生产,依法享有在先权,不是仿制也不是侵权。中药保护并不无绝对排他权,其已按规定正在申报同品种保护,且在公告六个月后停止生产,未违反有关规定,更不是不正当竞争,一审法院支持了原告的诉讼请求,认为按照《中药品种保护条例》的规定,“中药品种保护权”是一种新型的知识产权,被告的行为侵害了原告的“中药品种保护权”构成了不正当竞争行为,对此鹏鹞公司应当承担侵权责任。被告不法上诉,二审法院认为认为《中药品种保护条例》制定的主要目的是为了控制中药生产低水平重复,实际是中药生产的市场准入制度,并非创设知识产权制度,根据《中药品种保护条例》的规定,中药品种保护只规定行政保护、刑事保护,但是没有规定民事保护。所以,二审法院认为案件当事人因生产、销售中药品种药物而发生的纠纷,不属于民事纠纷,而应当请求国家有关行政部门处理。[1]
  在这一件案件中,一审和二审的判决理由截然不同,判决的结果也截然相反。这其中,最主要的差别是对“中药品种保护权”性质的认识产生分歧。笔者认为,一审法院认定《中药品种保护条例》所保护的中药品种是人类智力成果,属于知识产权法律保护的范围,因此中药品种保护权是一种新型的知识产权,权利人被侵害时给予民事救济的论点是正确的。二审法院认为中药品种保护权是行政法保护的范围,利用民事救济的方式不利于我国中药品种的保护,笔者认为此观点违背了《中药品种保护条例》的立法宗旨,故意扩大了行政权的调整范围,是对私权利的侵犯,从而更不利于对中药品种的保护。因此二审法院的判决值得商榷。
  对中药品种保护权性质的认定不仅影响到法律的适用,更影响到中药品种保护制度价值的实现。当前涉及中药品种保护权的案件日益增多,明确其性质是作出公平、公正的判决的关键。

二、关于中药品种保护权性质的不同观点及评析

(一)财产权说

  此种观点认为中药品种保护权是一种来源于行政许可的生产权,属于传统民法上的财产权,不属于知识产权。[2]理由如下:一是从知识产权本质角度上看,把《中药品种保护条例》第18条理解为“允许生产同品种的企业通过一定的审批程序,也获得这以生产的权利,共同受到保护”,从而“受国家中药品种保护生产药品的权利并不专属于某一家企业所有”,亦即中药品种保护权没有独占性,不属于支配权,也没有转让权。二是从知识产权特征角度上看,认为中药品种保护权不具有专有的特征。这源于该种权利保护的一部分内容不是药品企业的智力成果,而是公有领域的知识。三是从知识产权范围角度上看,认为受保护的中药品种不属于《成立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》所界定的知识产权范围,不含有任何发明的成分,也不包含任何创造性因素。四是从民法基本理论角度上看,认为中药品种保护权并非专属与某一个企业,并非与药品企业不可分离,这种权利是有期限的。[3]
  这种观点虽承认了中药品种保护权的财产性权能以及其作为传统知识所具有的“群体性”特点,但对中药品种权性质的认定就有失偏颇:首先,《中药品种保护条例》第17条规定,除临床用药紧缺的中药保护品种经合法程序可仿制外,被批准保护的中药品种在保护期内获得《中药品种保护证书》的企业生产。这实际上是对中药品种的独占生产、销售。其次,中药保护品种是传统知识的一种,是传统部落群体在漫长的岁月中逐渐形成的知识信息,因此其主体具有“群体性”,但为了对中药品种进行针对性的保护,《中药品种保护条例》将中药品种保护权的主体限定为《中药保护品种证书》发布前生产该品种的药品企业,从而使中药品种保护权具有专有性。最后,《成立世界知识产权组织公约》第2条规定了知识产权的内容,其中其3款规定了“非专利发明享有的权利”,以及第8款规定“其他来自工业、科学以及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”,可见中药品种保护权是属于上述的规定的,是知识产权的一种。

(二)行政权说

  此种观点认为中药保护权是一种行政权。中药中药保护是一种特殊的行政措施,目的是为了防止低水平重复生产中药,让这个行业向健康稳定的方向发展。它不具备知识产权的保护,因为中药大多数是长期积累的配方,它不具有知识产权的新颖性和独创性,在《中药品种保护条例》的总则第二条就已经很清楚的提出来了,即“申请专利的中药品种,依照专利法的规定办理,不适用于本条例”。而且中药保护的是产品,不是对生产企业的保护,企业保护的决定权在于行政机关。对于生产同品种的企业来说,保护证书只是生产该品种的资格证书,《中药品种保护条例》产生的关系也只是行政法律关系,与知识产权专属权是根本不同的。因此,中药保护品种不是知识产权,不涉及到民事方面的关系。发生侵权行为时,只能寻求行政救济。[4]这种观点在理论界和实务界颇具影响力。
  这种观点虽认清了中药品种保护权的价值追求,但却有扩大公权力,侵犯人们私权利的嫌疑,最终不利于对中药品种的保护。虽然企业只有获得行政机关颁发的《中药品种保护证书》才能享有对该中药生产、销售的权利,但这绝不能证明证明中药品种保护权是一种行政权,行政机关只是权利的授予机构,最终对中药产品实施保护行为的仍应是获得保护证书的企业。而且更多地利用私主体来保护私权利,是节约行政成本的有效途径。

(三)知识产权说

  第三种观点认为,中药品种保护权是一种新型的知识产权,其无论从权利的主体、客体还是从权利的内容、期限上看都与知识产权的保护内容相一致,因此其本质上是一种知识产权。笔者赞成此种观点,并在下文进行详细的论述。

三、中药品种保护权性质之界定

  中药品种保护权是《中药品种保护条例》在我国中药传统知识保护上进行的制度创新,其无论在主体范围、客体要件还是权利内容、权利期限上都符合知识产权基本构成要件的要求,因此其应是一种新颖的知识产权。理由如下:

(一)主体范围

  知识产权的主体具有特定性,并非所有的人都能成为知识产权的主体。只有对知识信息的产生与发展具有利害关系的人才能成为知识产权的权利主体。各国对知识产权的主体都作出明确的规定,如我国《著作权法》第11条规定了“著作权属于作者”,第16条规定“利用法人或其他组织的物质技术条件创作,并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品,该法人或其他组织享有除署名权以外的其他著作权”。
  由于中药保护品种的技术内容的产生和发展不是靠单个社会成员的智力和灵感完成的,而是在我国人民祖祖辈辈的创造与积累的基础上形成的,理论上因属于全体人民所有。但由于药品生产关系到人民生命安全,所以药品生产企业除应具备申办一般企业条件以外,还必须遵守审批制度。符合条件的生产企业须经所在地省级人民政府药品监督管理部门批准,发给《药品生产许可证》,才能生产药品,成为中药品种保护权的权利主体。由此可见中药品种保护的主体同样具有特定性。中药品种保护权与知识产权的主体具有共同点。

(二)客体要件

  知识产权保护的客体是知识信息,它属于非物质财富的范畴,是人们智力活动的成果,是知识产权保护法所保护的利益的反映。[5]中药品种保护权的权利客体是在中国生产制造的中药品种,包括中成药、天然药物的提取物及其制剂、中药人工制成品。中药品种我国人民长期的医药研究和实践中创造的知识产品,是我国中药知识的重要组成部分。
  与现代科学知识产权客体相比,中药品种保护权的客体是一种采用“另类”形式描述的知识。知识符号学表明,中药品种所采用的知识描述形式与现代科学知识的描述方式不同。[6]知识作为精神生产的产物,属于主观性的东西。知识活动是精神生产者智力活动的过程。由于文化种属背景、文化背景的差异,人们对知识活动过程和知识活动产物的描述可能会大相径庭。例如,生长于湖南新晃侗族地区山谷、溪沟、草丛的石缝和灌木林下的石溪中的防已科青牛胆,侗族名破岩尖、地胆、黄金壮,它是侗族人民用来治疗胆囊炎、肝炎、肾炎、盆腔炎、热胃痛等疾病的中药品种,由于其疗效显著而被侗族人民广泛用于医疗实践之中。医学家对此进行了研究,发现防己科青牛胆中含有丰富的生物碱——掌叶防已碱和药根碱,其具有较强的消炎功能。[7]掌叶防已碱和药根碱及其分子结构是一种现代知识。就知识活动的成果来说,侗族人民与科学家对该客体的药用功能的认识是一致的,即防已科青牛胆和掌叶防已碱、药根碱一样,都能治疗胆囊炎、肝炎、肾炎等炎症。侗族人民不认识掌叶防已碱和药根碱,但他们认识到防已科青牛胆能治疗炎症。这不过是描述背景和描述方式的不同而已,以传统名称还是现代化学术语来描述知识信息并不重要的,重要的是其本质都是对知识信息的反映。因此,中药品种是对知识的反映,中药品种保护权的客体与一般知识产权的客体一样,都是知识信息,只是在描述形式上采用了“另类”的方式而已。

(三)权利内容