郑毅 中央民族大学法学院




关键词: 宪法文本/中央与地方关系/条块结构/功能失灵/应对策略
内容提要: 中央与地方关系问题已经成为当下研究的热点，但是从宪法文本出发探讨中央与地方关系法制化问题的成果却极为有限。现行宪法中关于中央与地方关系的条款大概有三十条左右，它们之间呈现出一种独特的“条块结构”。虽然宪法文本对于央地关系的某些方面规定得较为完备，但仍然存在重要内容缺失、部分规范滞后、表述过于抽象等缺陷。其完善进路主要有宪法修改、宪法解释和下位立法的完善三种。从现阶段而言，加强宪法解释无疑是最佳的路径选择。


中央与地方关系法制化的研究已经逐渐成为学界热点，然而既有的成果大多以借鉴政治学、管理学对央地关系的研究方法为进路，却忽视了中央与地方法制化的根本依据——宪法文本的深入分析。偶有此类成果问世，却又批判有余而分析不足[1]。因此，有必要对宪法文本中关于中央与地方关系的规定作一系统的归纳剖析，以呈现出我国根本法对于央地关系的基本制度安排。
　　一、宪法文本与央地关系
　　所谓宪法文本，在成文宪法国家指的是由宪法典、宪法性法律、宪法解释所构成的以文字形式正式公布的宪法规范性文件。在宪法运行的各环节中，宪法文本既是立宪和立法的产物，也是调整各类宪法关系的规范性依据。 [2]对于宪法文本的执着甚至执拗，在西方形成了诸多不无偏激的宪法论脉乃至学派，从施密特绝对宪法和相对宪法的二元划分， [3]到对宪法文本近乎崇拜的文本主义学派； [4]从实质主义与形式主义的论战，到“整合理论”对宪法文本的全新诠释， [5]虽然观点迥异，却无一不凸显着宪法文本对于宪法学研究的重要价值。在我国学界，以 韩大元教授为首的一部分学者对与宪法文本的长期关注，已经初步构建了新文本主义学派 [6]的雏形。需要指出的是，笔者强调对于宪法文本的理性关注，即以客观的眼光评价宪法文本在整个宪法学研究（自然也包括央地关系的研究）中的角色与地位，既反对“文本无用”的论断，也摒弃“文本至上”的观点。况且，鉴于中西宪法文本本身的取向、体例、甚至立宪质量的不同，在当前阶段尚无通过精析文本达到解决大多数宪法学问题的可能。
　　就央地关系的论域而言，对宪法文本的剖析主要体现为如下价值。首先，它对于央地关系法制化的研究起到提纲挈领的作用。我国的法制框架体现为以宪法为最高指导、以法律为基本支撑、以法规、规章地方立法为细化与展开的金字塔结构。因此，特定法制问题的实现效果，很大程度上取决于宪法的对其给予关注与体现的完整度与程度。从这个意义上来说，由于法律及其他下位立法的制定与完善无一不须坚决贯彻宪法的根本意图，因此宪法的意图明晰，则该制度的主线明晰；宪法的规范全面，则该制度的内涵饱满；宪法的表述具体，则该制度的适用性充沛。其次，宪法文本是宪政背景下央地关系发展与完善的起点与目标。随着时代的进步和客观环境的变化，宪法文本只有与时俱进方能在宪政背景下时刻保持对央地关系动态运行的科学指导力，其发展与完善的主要形式无非修宪和释宪。就修宪而言，其本身就是通过对文本中发现的缺失疏漏加以补充完善，使宪法文本焕发崭新活力的过程，因此属于典型的“始于文本，归于文本”的广义立宪。就宪法解释而言，其在保持宪法文本稳定性的基础上延续宪法生命力的独特优势已逐渐为学界所认知，但仍然脱离不了以文本为中心的特质。“一方面，‘从文本开始’是控制法官判决，保证法律安定性的基本规则；另一方面，解释之本意就是对文本的理解与说明。” [7]当前宪法对于央地关系的规定无论从广度上还是深度上都存在诸多缺陷业已成为学界的共识。如何做出具有针对性的完善，最终无疑仍要归结到对相关条文进行归纳、分析、重塑的逻辑之中。最后，关注宪法文本将实现央地关系法制化问题的宪政回归。虽然传统意义上的央地关系问题隶属政治学、管理学范畴，但是既然央地关系法制化已经成为一种不可逆的历史必然，我们就必须从宪政的视角对其进行全新的剖析，而剖析的起点自然就是宪法文本对该问题的根本性描述。学界既有的研究成果或是偏重于宏观法治理论的契合性阐释，或是热衷于对其他学科既有成果的“拿来”，宪政分析的因素实在有限 [8]。究其原因，主要是由于央地关系作为传统的“非法学”领域，长期以来无论在研究思路上还是关注视角上都已经被打上了深刻的政治学、管理学烙印，短期内很难实现研究进路的根本性转变以及宪法学关联理论的良好构建。然而必须指出的是，央地关系法制化问题是典型的宪法学问题，绝非传统的政治学、管理学理论所能驾驭。因此，我们就更有必要从宪法文本出发，探讨在宪政框架内分析、解决央地关系问题的进路与对策。
　　由此，笔者认为，从宪法文本角度分析央地关系问题，至少应包括如下几个方面。第一，现行宪法对于央地关系进行规制的条文有哪些，所涉及的问题为何。第二，现行宪法规定央地关系的有关条文间的结构关系如何。第三，对现行规定的缺陷进行客观评估。第四，探讨完善的进路。
　　二、宪法文本中的央地关系条款及其“条块”结构
　　较早对宪法文本中的央地关系条款进行针对性研究的代表学者是秦前红教授，他对有关中央与地方关系的宪法法条粗略地进行了一下统计，直接规定的就有第2条、第3条、第5条、第9条、第10条、第30条、第62条、第67条、第89条等十条之多。 [9]而笔者以为其未竟之处有三。第一，对于相关条款的梳理是否已经周延？虽然这涉及到不同标准的问题，而且同一标准也极有可能随着相关问题研究的不断深入而出现变化，但却无疑是研究宪法文本中央地关系条款所首先面临的问题，其重要性显而易见。遗憾的是，秦教授亦未在文中对标准问题予以明示。第二，秦教授提出了“条文与条文之间的逻辑关系为何” [10]的命题，却并未给予明确的回答。第三，虽然列举了有关条文，然其随后的论述进路脱离了这一既定对象——忽略对目标条文本身进行深入分析而陷入了对具体化、制度化的问题加以批判的窠臼，极大降低了文本分析的实际价值。由上，本部分内容笔者将试图说明两个问题，一是宪法文本对于央地关系予以涉及的实然范围，二是相关条款之间的内在逻辑关系。
　　为尽量保证研究样本的全面性与完整性，本着“最大相关性”原则，经过初步甄别，笔者认为现行宪法涉及央地关系原则性安排的条文（包括直接针对央地关系的条文和内容相关的条文两种）主要有30条，包括零散的19个条文以及第三章第六节的11个条文，现简述如下。第2条第2款规定了全国及地方各级人大是国家的权力机关，明确了中央和地方两个层面的权力主体问题；第3条第4款规定了处理央地关系的总原则，历来被学界视为宪法对央地关系的根本性规定；作为一种特殊的地方类型，第4条第3款规定了民族区域自治制度，视为民族区域自治模式下央地关系的总则性规定；第5条第2、3款明确了自上而下的纵向立法体制，同时明确了中央在国家立法权中的核心地位；第30条规定了全国的地方主体类型；与第4条第3款相对应，第31条规定了另一类特殊地方类型——特别行政区的基本问题，可视为对“一国两制”模式下央地关系的总则性规定；第57、58条、规定了国家最高权力机关——全国人大的基本问题，再次强调了了中央在国家立法权中的核心地位，可视为对第2条第2款的补充与延伸以及与第5条第2、3款的对应；第62条对中央一级的国家权力进行了列举；第63条对中央一级的组织性权力进行了列举；第67条列举了全国人大常委会的权力，与第62条全国人大的权力映照、互动，共同构成中央权力体系的基本框架；第85条确定了最高国家行政机关的地位，是行政权领域里中央核心地位的集中表述；第89条列举了国务院享有的职权，进一步明确了中央行政的主导地位；第95、96条对地方人大、常委会、政府的基本问题进行规定，确立了地方层面的权力主体问题，从而与第2条第2款形成呼应；第99、100条对地方权力进行初步的定位，确定了地方权力在国家权利体系中相对于中央的非主导地位，但是第100条也明确界定了地方立法权的实施范围；第105条对地方政府的性质、地位予以明确，进一步凸显其在国家央地权力二元维度中的基本层次归属；第107条规定了地方政府的职权，既强调其余中央政府间的主从关系，同时又赋予了前者一定的地域性行政权力；第三章第六节名为“民族自治地方的自治机关”，对民族自治地方的有关问题进行了相对具体的规定，是现行宪法文本在处理央地关系是规范最为集中的部分。
　　出于在文本解释过程中对于立宪意图、表达语言的不同理解，上述条文的简要梳理难免挂一漏万，但基本上能够反映出宪法文本规范所构建的央地关系制度的基本轮廓。那么，在这一结构之中，宪法文本中的央地关系条文之间又呈现着怎样一种逻辑关联呢？和央地关系在政治学语境中的条块关系特点惊人相似，有关宪法条文之间也呈现出了“条块关系”的某些特征。
　　首先，“条条”关系。政治学中的“条条”是指从中央延续到基层的各层级政府中职能相似或业务相同的职能部门。 [11]宪法文本规范央地关系的相关条文之间的“条条”关系除了同样体现为一种自上而下的逻辑进路之外，与政治学的理解存在本质不同。虽然各条文之间的效力高下并无本质区别，却依然呈现出如下的“条条”关系。第一，有关条文从文本上可以明确地区分出总则性条文和分述性条文，前者对于根本性问题确定宏观的基调，而后者对于前者进行细化、延伸与补充。如，第2条第2款明确了中央和地方两个层面的权力主体问题，第3条第4款规定了处理央地关系的总原则，他们都属于典型的总则性条文。而第62、63、67、89、107条等条文在内容上体现出对于特定主体的权力的列举，具有明显的分述性特征。第二，所谓的总则性与分述性条文，只是一种相对的划分模式，并不具有绝对严格的标准。如，与第2条第2款所明确的中央和地方两个层面的权力主体的问题相比较，第4条第3款对民族区域自治制度的规定以及第31条对“一国两制”下特别行政区问题的规定无疑属于分述性条文，但是倘若与第三章第六节的内容相较，第4条第3款却又体现出鲜明的总则性特征。第三，每个“条条”的长度不尽相同，即在宪法文本的范围内，虽然每个“条条”都是以第3条第4款这一最为根本的条文为始，但却未下延至同样的制度层次。典型的如对于民族区域自治下的央地关系模式而言，其始于央地基本原则条款，经过对央地二元维度的主体划分、民族区域自治类型的总则性条款直到第三章第六节的分述性条款，体现出一种完整的“条条”脉络。而由同一逻辑起点引出的“一国两制”下的央地关系模式，经过对央地二元维度的主体划分的承接之后，在第31条对而别行政区问题的总则性规定层面就戛然而止，其余未竟事项的规范则完全交给特别行政区基本法，从而在宪法文本的范围内体现出一种层级有限的“条条”关系。
　　其次，“块块”关系。“块块”也常被政治学者用来描述央地关系的结构性特征，但宪法文本规范央地关系相关条文间体现出的“块块”关系与政治学的理解迥然相异。其特征有如下几点。第一，在内容上，体现为中央与地方二元“块块”的特征。对于构成央地关系的两个主要因素，宪法文本分为两个不同的线索予以规范。一方面，对于中央的权力主体（第2条第2款）、中央的基本定位（第57、58条）以及中央的主要权力（第62、63、67、85、89条）层次鲜明地进行表述，勾勒出央地关系中的中央层面的基本制度框架；另一方面，对于地方的权力主体（第2条第2款）、地方层面的基本问题（第30、95、96、100、105、107条）进行分别规范，从而形成与中央制度层面相应的地方层面的基本制度框架。第二，在类型上，将地方层面进而分为一般地方、民族自治地方和特别行政区三个“块块”进行表述。 [12]其具体处理方式是以对一般地方的框架性规定为主体，并在此基础上彰显民族自治地方和特别行政区两种地方类型的特殊性规定。民族自治地方的特有条款如第4条第3款和第三章第六节，特别行政区的特有条款则以第31条为核心。第三，从更为宏观的视角来看，宪法文本中最大的“块块”模式体现为对于央地二元关系的综合把握和对央地分别表述的分野之上。前者以第2条第2款、第3条第4款和地5条第2、3款为代表，重在对央地关系二元主体间的互动关系进行宏观把握，体现为一种动态的规范特征；后者以剩余的其他大多数条文未代表，重在对央地二元主体的地位、性质、权力进行分别的规制，体现为一种静态的规范特征。这一动一静不同侧重的两类条文，构成了宪法文本范围内对于央地关系进行规定的最大一对“块块”关系。

　综上，宪法文本对于央地关系进行规范的相关条文之间的内在逻辑（条块关系）可以下图表示：

应当指出的是，上图反映的“条块”关系仅以宪法文本的规定为限，但是由于立法体系的特点使然，我国整个央地关系法律规范体系事实上都呈现出这样一种鲜明的“条块”特征。
　　三、宪法文本中央地关系条款的功能失灵与应对
　　（一）功能失灵
　　宪法的功能直接指向对国家权力的确认、控制和安排 [13]，因此对央地关系的调控是宪法的必然使命。然而，从前文的分析可知，现行宪法对于央地关系的制度安排却存在诸多问题。限于篇幅问题，本文仅做框架式的分析和展开。
　　首先，从量的一个方面来说，宪法文本一些重要的内容缺失，一定程度上导致了央地关系的失调。简要说来有如下几个方面。第一，对于国家权力在中央与地方之间的配给缺乏类型化安排，即欠缺权力的分工。“中央与地方具体职权的划分不是分工式的，而是权力总数的分割；除中央专属的权力外，法律分别赋予中央政府与地方政府的权限几乎是一致和对等的，地方政府俨然是中央政府的翻版，地方政府之间也没有明确的权力分工” [14]，而只是“中央与地方管理权限上的分工” [15]。这种文本安排的后果几乎是致命的。一方面，它造成了央地权力严重同构化， [16]地方权力对中央权力的基本承袭所造成的“奶酪效应” [17]导致当中央权力设置出现缺陷时，这种缺陷会以最快的速度传导至全国，极易造成举国权力框架的瞬时震荡乃至解构。研究表明，这种央地权力配置模式的潜在风险是很高的。另一方面，它极大抹杀了地方的独立性，使其完全沦为中央的附庸，最终导致应然的二元央地关系的实然一元化。由于权力相同而层级有别，在制度上没有赋予地方足够的使用权力的空间，使地方在宪法上的必要独立性名存实亡的直接诱因。 [18]事实上，即使在全球范围内，这种在宪法文本中直接规定央地权力划分条款的立法模式也是比较少见的， [19]因为它对宪法的简洁性与严谨性提出了更高的要求。我国对这种模式的采用，既没有足够的理论支撑，也未收到良好的实践效果。第二，对于央地权力运行过程中纠纷的解决缺乏设计。对于央地权力运行而言，按其先后逻辑无非存在权力授予、权力监督和纠纷解决三个环节。如果说权力的授予是现行宪法关注的重点，权力的监督在人大与其他国家机关、人大与人大常委会等关系安排上能够得到一定程度的实现的话，那么宪法文本对于纠纷解决的问题则基本呈现空白的状态。 [20]倘若中央一味凭借权威的优势强压，抑或出于经济、政治的考量对强势地方一味迁就，那么央地关系的功能性失调也就在所难免。第三，较之民族区域自治制度，“一国两制”作为我国解决港澳甚至台湾问题的重要制度创新在宪法文本中体现得较为单薄，仅由第31条一言以蔽，与第三章第六节的篇幅形成了较明显的反差。笔者并非意在追求两种特殊地方在宪法篇幅上（或曰“形式上”）的“平分秋色”，但是出于特别行政区设立的重要性的考量，是否还应在宪法文本中对一些基本性问题加以适当的充实？当然，这仅是一家之言，就“一国两制”在不同地区的具体制度构建问题而言，还应主要依靠具有宪法性法律属性的“特别行政区基本法”的细节勾勒来实现。
　　其次，从量的另一个方面来说，现行宪法文本对于某些问题的规定已经落后于制度实践，极大限制了应然指导作用的发生。最为典型的例子莫过于现行宪法对于地方的财政自主权确认与保障的缺乏。一方面，宪法条文的央地分权更多地集中在政治、立法、组织等领域，而对作为经济基础的财政自主权却极少涉及。试问财政不独立如何实现作为上层建筑的其它权力的实质划分？另一方面，这种财政权力的缺位集中体现在一般地方的权力享有上。出于特殊的政治考量，我国的民族自治地方和特别行政区都享有高度的财政自主权，前者得到了宪法第117条的明确承认，而后者则由两部特别行政区基本法加以维护。与此相应，占据我国绝大多数的一般地方的财政自主权却被宪法文本忽略了。如果说这种现状的成因在于长期以来高度中央集权下的统收统支的经济体制的话，那么自1994年分税制改革实施之后，随着中央税、地方税和共享税的明确界定，一般地方事实上已经享有了在一定范围内的财政自主权。虽然1995年修正的《税收征收管理法》第5条及时对这一制度变革进行了确认，但宪法层面上的“与时俱进”却迟迟未见，颇为遗憾。 [21]
　　最后，从质的方面来说，部分宪法条文的规范过于抽象，难以充分体现实施的价值。如，被学界普遍视为我国央地关系总原则的第3条第3款，已经远不能承担起总括新历史条件下央地关系法制化的重任。一方面，除了前文提及的政治宣示性有余而实际操作性不足的问题外，我们还应当注意到该条的表述实际上就是对毛泽东关于央地关系讲话的直接翻版。早在1956年4月，毛泽东在著名的《论十大关系》中就指出：“中央和地方的关系也是一个矛盾。解决这个矛盾，目前注意的是，应当在巩固中央统一领导的前提下，扩大一点地方的权力，给地方更多的独立性，让地方办更多的事情。这对我们建设强大的社会主义国家比较有利”。 [22]作为宪法规范的第3条第3款，本身并无直接加以实施的可能，其最大的价值就在于对宪法中其他关于央地关系的条款提供基础性指导。然而在当前宪法文本对于央地关系进行二元描述的条款少之又少的情况下，弥足珍贵的第3条第3款的实现程度也就愈发堪忧了。另一方面，第3条第3款非但没有发挥应有的积极作用，反而“给我国中央与地方关系的政治、法制实践留下了太多的模糊空间，也催生了诸多的难题” [23]，无奈地成为一条“成事不足，败事有余”条款。
　　（二）技术性应对：修改、解释抑或下位法的完善？
　　以上对于宪法文本缺陷导致的功能失灵分析或许并不全面，但基本能够反映现行宪法文本在央地关系处理上的疲态。文本开篇即指出宪法既是文本学又是规范学，前者对应文本的完善，而后者则对应规范的实施。对前文指出的缺失、滞后、抽象三类瑕疵加以归纳可知，缺失反映出的是文本的完善问题，而滞后和抽象则反映的则是实施的完善问题。因此，对于应对策略的探讨，也可以从这两个方面展开。
　　首先，对于条文的缺失和滞后等量的问题，主要应对策略有修改宪法和解释宪法两种。第一，修改宪法。其原理是针对缺失的部分直接加以补充从使宪法文本而达到应然的完满状态。其优势在于具有针对性、权威性、直接性，而劣势则在于成本巨大、工作冗繁、耗时较长以及频率过高对于宪法权威的减损。此外，由于我国一项使用修正案的方式进行修宪，因此在技术上也面临一些难题。 [24]综上，修宪的方式虽然能够彻底解决量的问题，但是不宜轻易使用，更不宜频繁使用。对于当前宪法文本在央地关系上存在的缺陷是否足以启动修宪程序，尚需进一步的论证。第二，解释宪法。与修改宪法的效用机理不同，解释宪法是意图通过对既有相关条款的字面解释、扩充解释、缩小解释 [25]乃至重新解释来实现对相关事项的涵盖。限于我国当前体制，虽然宪法解释在学理上有抽象解释和案件解释之分，但我国仅承认前者的存在。一般认为，宪法解释的事由主要有三：①宪法的规定需要进一步明确具体含义的；②宪法实施中出现新的情况，需要明确适用宪法依据的；③法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件可能与宪法相抵触的。 [26]相比修宪，宪法解释最大的优势在于能够基本维护宪法文本的稳定和权威并实现良好的完善效果，其劣势则在于具体解释程序的缺位以及解释机关怠于行使解释权的惯性。即便如此，从现有的情况来看，重点，采用解释宪法的方式弥补量的缺陷似乎更为可行。

其次，对于条文过于抽象的质的问题，主要应对策略有解释宪法和完善立法两种。第一，对于解释宪法而言，其作用机理与改善量的方面的瑕疵并无本质不同。从某种意义上说，宪法解释更适于承担将抽象的条文具体化的功能，因为这不仅不会面临增加宪法文本自身的篇幅、容量而产生的臃肿与冗长，反而还会无形中极大提高宪法条文的适用性，将其应然的规制效果充分地彰显出来。第二，完善立法。其一，从应然的角度而言，我国金字塔型的立法体系决定了法律、法规等下位法对于宪法条文具有天然的补充、深化的功能。作为母法的宪法处于“塔尖”，在很大程度上只是我国法律制度框架的总纲而总领其他一切法律规范，个及法律、法规等规范性文件按照各自的法律位阶依次纵向排列，最后在金字塔的底部完成对于实践中一切法律关系的规范性覆盖。 [27]因此，不应也不能指望宪法对于所有法制问题实现事无巨细的涉及，而应当将这一重任寄望于立法体系的不断完善。其二，从实然的角度而言，在当前的央地关系法律制度中，下位法律也确实起到了举足轻重的作用。对于一般地方而言，在宪法相关条文的指导下，《立法法》、《地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法》等法律体现出重要的补充细化价值；对于民族自治地方而言，虽然宪法第三章第六节具有相对细节的规定，但是《民族区域自治法》仍然扮演了民族区域自治制度建设的中流砥柱的角色；对于特别行政区而言，通过宪法第31条的明确授权，《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》已经成为“一国两制”实现的主要法律平台。其三，虽然立法的丰富与完善能够极大缓解宪法文本中央地关系条款质的缺陷，但却不宜成为主要的应对策略。一方面，并不是所有的宪法文本缺陷都能够通过立法途径来解决。虽然释宪乃至修宪成本巨大，但是对于那些根本性问题的缺失，也只能严格地在宪法层面寻求突破，这是由宪法和法律本质上的区别所决定的。另一方面，立法的完善是一个缓慢、渐进的过程，受制于多方面复杂因素的综合影响，也很难收到立竿见影之效。
　　需要指出的是，对于质的瑕疵的改善，亦不宜采用修改宪法的方式。虽然抽象性极大影响了宪法文本的实施，但是不可否认的是，这同时也是宪法作为国家根本法的伴生属性所存在的。要在有限的篇幅内将国家核心的政治、法制问题完整地呈现出来，就势必要在细节和操作性上作出妥协。但这并不必然意味着宪法实施效果的减损。美国宪法只有区区十三条，在二百余年的时间内也极少进行修改，但却依然保持了对最新实践的充分指导价值，其原因就在于对宪法解释而非宪法修改的推崇。当然，由于体制的差异，虽然美国人运用案件解释赋予了宪法顽强的生命力，但我国则只能通过抽象解释的发展来寻求宪法文本的完善了。综上，对于现行宪法央地关系条款的缺陷及其应对策略的分析思路可通过下图体现：

由此，具体到宪法文本的层面而言，主要的策略选择只有修宪或释宪两种。它们中又应当以何为主呢？学界有一种较为偏激的观点认为，批评宪法文本、否定宪法文本、对宪法文本提出各种修改建议不应当是一个“宪法学家”的工作，或者不是宪法学家的主要工作。宪法学的基本任务是从宪法文本的阐释中发现规范，为宪法解释提供依据。在大体上承认法律文本的正当性，在某种意义上是“法学的宿命”，这是法学的任务决定的。 [28]虽然同样赞成以宪法修改为完善宪法的主要手段，但是笔者对这种带有宿命色彩的解释却不敢苟同。宪法学研究的任务在于如何促进宪政制度的完善，为法治昌明提供坚实的根本法基础，就本文的论域而言，这种工作的中心在于如何选择一种最为适当的手段推动宪法文本中央地关系条款的完善。因此，手段选择的标准在于其对于客观现实的契合，而非带有价值色彩的抽象判断。从实用主义的视角出发，一方面，虽然仍存在诸多疏漏，但是现行宪法的修改已属频繁，现阶段不宜再轻动；另一方面，宪法解释的方法从理论上能够缓解绝大多数宪法文本中央地关系条款中存在的缺陷，只是这种宪法明确承认的自我完善方式从未在现实中被用活、用好、用足。可见，着力从加强解释的角度来谋求宪法文本在央地关系问题上的完善，是必要且可行的。




注释:
[1] 最具有代表性的是武汉大学秦前红教授2007年撰写的一篇论文，虽然关注到了宪法文本分析对于央地关系研究的重要性，但却没能以此为基点展开更为深入的剖析，颇有隔靴搔痒之憾。参见秦前红：《简评宪法文本关于中央与地方关系的制度安排》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第6期，第9-12页。
[2] 任喜荣：《完善宪法文本，构建和谐社会》，载《当代法学》2005年第6期，第4页。
[3] 参见[德]卡尔•施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第3-24页。
[4] [美]布鲁斯•阿克曼：《我们人民：宪法变革的原动力》，孙文恺译，法律出版社2003年版，第3页。
[5] [日]铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德等译，中国政法大学出版社2004年版，第47-48页。
[6] 之所以称为“新”，是区别于对宪法文本近乎崇拜的传统文本主义而言的。
[7] 张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，载《浙江学刊》2006年第3期，第15页。
目前司法会计工作中存在的问题及对策

庞建兵


摘要：司法会计在我国应用于司法实践已有十余年的历史了，然而不容忽视的是目前司法会计并不为很多司法界人士所熟悉，造成实践中出现了许多不合法现象。笔者从对司法会计的认识、司法会计鉴定主体、鉴定客体（资料）、鉴定要求、鉴定范围、鉴定依据、鉴定结论及鉴定技术标准等方面进行了总结，并提出了相应的对策，以期对司法实践有所帮助。
关键词：司法会计 司法会计检查 司法会计鉴定

自八十年代中期，我国在检察机关设置司法会计专业技术门类至今已有十余年的历史。十几年来，司法会计工作从无到有，从局部、部分省市地区而遍及全国；司法会计专业技术队伍也日益壮大；司法会计技术在诉讼中的地位和作用也日益突出，司法会计也得到了较大的发展。然而，不容忽视的是，司法会计工作中也存在一些问题，这些问题一方面严重影响了司法会计在诉讼中作用的充分发挥，另一方面也严重阻碍了司法会计学科的发展。笔者对此略作一总结，以期引起重视。
一、 对“司法会计”的认识问题。
对“司法会计”，司法实践中存在着一些误解。有人认为，“司法会计”就是“司法会计鉴定”；有人认为，“司法会计”只是司法会计专业技术人员的事情；更有人认为，案件破了是侦查工作搞的好，案件破不了，是司法会计技术没跟上，是“司法会计”确定的方向不准确，是司法会计鉴定结论定性没定准。这些认识，不仅是错误的、片面的，而且在司法实践中也有很大的危害。
司法会计是司法技术中的一个专业门类，它是指司法机关在侦查、审理涉及财务会计业务的案件中，为了查明案情，对案件所涉及的财务会计资料及相关财物进行的检查活动或对案件中的财务会计专门性问题进行鉴别、判定的诉讼活动。从这一概念可以看出，司法会计简单来说就是指司法机关依法主持进行的会计检查和会计鉴定活动。这就说明，司法会计不仅仅是司法会计鉴定，它还包括司法会计检查活动。实际上，在一个具体的案件中，往往不一定需要进行司法会计鉴定，而需要进行司法会计检查，也就是常说的查帐和查物。在经济犯罪案件的侦查中，司法会计检查是必不可少的一种十分有效的侦查取证措施和技术手段，它的目的就是为了发现犯罪线索，收集犯罪证据，同时也为进行司法会计鉴定提供检验资料。
司法会计检查和司法会计鉴定作为司法会计的基本内容，它们之间存在着一定的区别。从法律依据上说，刑事诉讼法第101条规定“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”，这是司法实践中依法进行司法检查的法律依据，对司法会计检查来讲也是适用的。从本条的立法本义来看，法律规定了进行司法检查的主体是侦查人员。因此，司法会计检查的主体也只能是侦查人员。只是在某些案件的侦查过程中，对于一些专业技术性的问题，当侦查人员解决不了的时候，往往需要指派或聘请具有司法会计专业知识的人员参加。也就是说司法会计专业技术人员可以受指派或聘请参加检查，但是即使在这种情况下，司法会计技术人员仍然不能成为司法会计检查的主体，其所进行的检查活动是在侦查人员的主持之下所进行的，是一种司法会计技术协助。而司法会计鉴定是依据刑事诉讼法第119条规定进行的，该条规定“为了查明案情，需要解决案件中的某些专门性问题的时候，应当指派或聘请有专门知识的人进行鉴定。”从本条来看，进行鉴定活动是有专门知识的人在受指聘后依法独立进行的活动，也就说明司法鉴定活动的主体是鉴定人员。上述分析说明，司法会计检查与司法会计鉴定的法律依据和实施主体是明显不同的，必须加以区分。那种认为“司法会计”就是“司法会计鉴定”的认识是极其片面的，它不仅削弱了司法会计在司法实践中的功效，而且也混淆了司法会计检查和司法会计鉴定的主体，致使在司法实践中形成了案件破不了或定性不准时就一味地归结到司法会计技术人员身上的错误看法。
针对目前司法实践中对“司法会计”了解不多、认识不清的这种状况，应加强对司法人员的有关司法会计知识的培训。对于侦查人员的培训，重点应放在司法会计检查方面，主要使其掌握基本的司法会计检查方法和检查技巧，使其在案件侦查过程中能够进行查帐、查物，以提高其侦查取证能力，以便全面、及时地收集证据。同时还应培训一些司法会计鉴定的基本知识，主要使其了解鉴定的范围、鉴定所能解决的问题、鉴定的有关程序和手续、鉴定资料的收集、提取和送检等知识。对于起诉人员和审判人员应重点培训有关司法会计鉴定和司法会计文证审查的基本知识，使其掌握基本的鉴定原理，了解司法会计鉴定的范围、司法会计鉴定结论的审查评断内容和方法，使其在审查起诉和审判过程中，能够顺利地审查案件中包括司法会计检查笔录、司法会计检验报告、司法会计鉴定结论等在内的文字证据资料和有关的财务会计资料，正确地运用证据进行起诉和审判。
二、 司法会计鉴定实践中存在的问题及对策
1、 鉴定主体不合法。我国法律虽然规定了鉴定的权限，但没有明确相应的监督管理机制，致使鉴定主体资格规定不具体，随意鉴定、擅自鉴定的现象较为普遍。在司法会计鉴定中，鉴定主体不合法的主要的表现有：
1） 不具备鉴定资格的人进行的鉴定。司法会计鉴定是一项专业性很强的技术工作。只有具有司法会计专门知识并经过有关部门考核认可，并授予鉴定权的人才能依法进行鉴定。司法会计鉴定不同于一般的会计鉴定和审计鉴定，它不仅需要掌握会计、审计的专门知识，而且要具备有关的法律知识如诉讼法、证据法、刑法、民法，还需要具有一定的侦查知识和鉴定知识。因此，在司法实践中，应严格按照有关的规定指聘具有鉴定资格和相应专业技能的人员来进行，以保证鉴定的客观、真实、可靠，以维护法律的尊严。
2）无鉴定决定权的主体指聘的鉴定。按照刑事诉讼法的有关规定，对于案件中的鉴定结论应当告知犯罪嫌疑人。在实践中，当犯罪嫌疑人对鉴定结论不满或认为对自己不利时，往往要求重新鉴定。对于犯罪嫌疑人和亲属所提出的鉴定或重新鉴定的要求或申请，司法人员往往不能够正确地行使权力，而片面地理解了刑事诉讼法关于“犯罪嫌疑人对鉴定结论的知情权”，让犯罪嫌疑人自己或亲属、辩护人找鉴定人，由其自己送检。这样做的后果是形成了对犯罪嫌疑人十分有利的鉴定结论，有的鉴定结论甚至与司法机关委托的鉴定结论截然相反，给案件的正确处理带来很大的阻力和困难，加之一些人为因素，往往使犯罪嫌疑人没有受到应有的惩罚。
根据鉴定原理，在刑事诉讼中，有权决定鉴定的只能是司法机关。犯罪嫌疑人和其亲属有提出鉴定要求和申请重新鉴定的权利，而没有自己决定鉴定的权力。在司法实践中，司法人员应很好地把握这一原则，对于犯罪嫌疑人及其亲属提出的鉴定申请或要求应进行认真的审查，认为申请、要求合理的，理由正当确需鉴定或重新鉴定的，由司法机关依法指聘鉴定或重新鉴定；经审查认为不需要鉴定或重新鉴定的，则驳回请求、要求，并告知其理由，而不应让犯罪嫌疑人、亲属及辩护人选择鉴定部门、鉴定人，以避免不必要的麻烦，给案件处理带来不利的影响。
3）侦查、审判部门的自侦自鉴、自审自鉴。自侦自鉴、自审自鉴是违背法制原则的违法行为，但是在司法实践中还很普遍。尤其是在司法会计工作中，由于很多人不了解司法会计工作，认为“司法会计”无所不能，司法会计技术人员既可以参与案件的侦查活动，又可以进行鉴定活动。实际上，就刑事诉讼的侦查阶段来讲，如果司法会计专业技术人员参与了侦查活动，参与了讯问、调查取证工作，进行了查帐、查物工作，那么，该司法会计专业技术人员从实质上讲已经是一个侦查人员了，他所进行的活动是侦查活动，这就象一个懂电脑的侦查人员对计算机犯罪案件进行侦查一样，只是具有某一个方面的专业知识，其活动是侦查活动。这种情况下，如果案件需要进行司法会计鉴定，该司法会计专业技术人员则不具备鉴定主体的法律要求，而应另行聘请鉴定人员来进行鉴定。这是一个法制原则。在另外一种情况下，如果司法会计专业技术人员受指聘参加了查帐、查物工作，进行了司法会计检查活动，那么在这个案件中如果需要进行鉴定，该司法会计专业技术人员仍可以进行鉴定，这符合法律的要求。因为其虽然参与了查帐、查物，但其活动是在侦查人员的主持下进行的，是以自己的专业知识为侦查人员提供司法会计技术协助，他本身在案件中无侦查权、调查权，不是侦查主体，所以他作鉴定是合法的。
在司法实践中，应明确区分进行司法会计检查和司法会计鉴定的主体，严格把握“侦鉴分开”、“审鉴分开”的原则，以促进司法的公正。
2、 鉴定资料不完备、不齐全。在司法会计鉴定中，鉴定结论的可靠性、真实性是建立在鉴定人员对完备、充足的资料进行客观检验的基础之上的。鉴定资料是鉴定的客观物质基础。资料不完备、不充分所作出的鉴定结论也就不全面、不客观、不真实。司法实践中，由于送检人员一般对司法会计鉴定不了解，不知道应该送检哪些资料，往往所送检验的资料不充分、不齐全，对所需要确认的会计事项不能构成完整的记录，从而退卷或需要补充鉴定资料，影响了鉴定的顺利进行，拖延了时间，不利于案件的及时处理。
鉴定资料完备、充足且具有可检验性是司法会计的前提之一。办案人员在送检中，应根据需要解决的问题，合理取舍送检资料。在司法实践中，案件中涉及到的财务会计资料很多，但并不是所有的财务会计资料都可以做为司法会计鉴定的资料。送检人员在送检时应把握好以下三个原则：第一，鉴定资料是在案件所涉及的财务会计活动中形成的财务会计资料。这一原则体现了证据的相关性。案件所涉及到的财务会计活动所形成的财务会计资料往往客观、全面地记录着犯罪行为人的犯罪行为以及会计行为、财务行为。对这些财务会计资料进行检验是司法会计鉴定人员的主要任务，也是形成司法会计鉴定结论的主要依据。第二，鉴定资料必须是由司法机关经法定程序提取的财务会计资料。这是财务会计资料客观、真实的法律保证。在司法会计鉴定中，鉴定人员本身并不对送检资料的客观真实性进行审查，这应由司法机关来保证。因此，在送检时，送检的资料应该是经司法机关认可、收集和提取的财务会计资料。第三，鉴定资料必须是有必要而且是经过运用司法会计专门知识能够解决专门性问题的财务会计资料。这是保证司法会计的可能性的一个原则。司法会计鉴定有其自己独特的方法和原理，运用这些方法、原理必须能够解决所送检材中的专门性问题。如果通过运用司法会计的方法和原理不能够解决案件中的专门性问题，那这些资料不能作为司法会计鉴定的资料。如对于财务会计凭证中有关涂改、填写字迹和签名字迹的认定问题，运用司法会计知识显然解决不了，而只能运用文验技术来解决。
3、 鉴定要求太笼统，不明确、不具体，有些鉴定要求甚至超出了鉴定人员的职责范围。实践中，这一问题表现的较突出。送检人员在送检时，往往提不出一个恰当的鉴定要求，很笼统，很不明确，如“要求对某某案进行司法会计鉴定”、“要求对某某案中的财务会计专门性问题进行司法会计鉴定”、“要求对犯罪嫌疑人的行为是贪污还是挪用及其数额进行司法会计鉴定”。出现这种情况的原因是送检人员不了司法会计鉴定到底能够解决哪些问题，不了解鉴定的有关原理。
对于以上的情况，受理案件时，受委托的单位或人员应要求送检人员提出明确的鉴定要求，在提不出明确的要求时，鉴定人员应在听取案情介绍或简单阅卷后和送检人员一起修正鉴定要求。对于超出鉴定人员职责范围的，如对行为人的行为进行法律定性的问题，认定是贪污还是挪用的问题，鉴定人员应予以拒绝，并说明理由。
4、 鉴定范围不确定。由于目前在司法会计鉴定中无统一的技术标准，所以司法会计鉴定到底能够解决案件中哪些专门性问题很不确定，在实践中也存在很多问题。常见的有，一是硬性规定只要是贪污、挪用案件都必须进行司法会计鉴定；另一种是不作规定，是否需要进行鉴定由案件的承办人员自己决定。这些做法，在实践中造成的后果，一是本身并不需要进行鉴定的案件而进行了鉴定，既浪费了人力、物力、财力，也妨碍了案件的及时解决；另一种情况却造成应该进行鉴定的案件因没有及时鉴定，不仅贻误了战机，而且在很多情况下没有及时固定、提取有力证据，使犯罪分子有可乘之机，往往逃避了打击。
要从根本上解决这一问题，唯一的途径是尽快制定相关的司法会计技术标准，来具体规定哪些案件中的哪些财务会计问题需要进行司法会计鉴定。在尚无司法会计技术标准之前，在确定是否进行司法会计鉴定时，应根据案件的具体情况和案件中其他证据的情况，结合司法会计鉴定的技术特点来进行确定。基本的原则是，当涉及到有关的财务会计技术问题时，应提请进行司法会计鉴定。即涉及到下列问题：有关的会计处理方法及会计核算结果是否真实、正确、合理；财务会计错误的关系；财务会计错误对财务过程的影响；资产损失的金额；各类会计要素的实际核算结果等。
5、 鉴定的依据不科学、不充分。目前，在笔者所见到的司法会计鉴定文书中存在一个主要的问题是鉴定的依据不科学、不充分，最主要的表现是在鉴定中引用证人证言、被告人供述与辩解、其他类型的鉴定结论和本身需要经过司法会计鉴定来确认而并未经确认的有关财务会计证明材料（书证）。笔者认为，将上述证据资料做为司法会计鉴定的依据是不恰当的。其理由是：第一，证人证言、被告人供述与辩解、其他类型的鉴定结论及有关的书证材料，在未经法庭查证属实之前，其本身是否可靠是不确定的，其本身往往也是需要经过包括司法会计鉴定结论在内的其他证据来加以证明的。如果在鉴定中将这些本身需要证明的“待证事实”作为司法会计鉴定的依据，那司法会计鉴定所作出的结论也是不科学、不可靠的。一旦其中的某一项证据被否定了，那司法会计鉴定结论也就站不住脚了。因此，不应将其作为司法会计鉴定的依据。第二，司法会计鉴定的依据只能是案件所涉及的有关财务会计资料及相关财物。这是司法会计鉴定的物质基础。由司法机关提供的作为鉴定资料的财务会计资料及财物是在案件财务会计活动过程中形成的，司法会计人员通过对其的检验，可以发现、查明有关的财务会计事实。第三，利用证人证言、被告人供述与辩解、鉴定结论等作为依据的理由不能成立。实践中很多司法会计技术人员之所以引用证人证言等作为鉴定依据的理由是，如果不引用则无法做出结论。这种理由不能成立。如果不依据证人证言、被告人供述与辩解、鉴定结论等资料而无法作出结论的话，这本身就说明此案不具备进行司法会计鉴定的条件，不应进行司法会计鉴定。因此，没有必要引用证人证言、被告人供述与辩解、鉴定结论等作为依据而作出一个结论。这种做法的后果是将司法会计鉴定书写成了“侦查终结报告”，其危害性很大，它混淆了司法会计人员与侦查人员、办案人员的职责，使办案人员往往依赖于司法会计技术人员，凡“案”自己不去从证据上下功夫，而是依赖于司法会计鉴定。
6、 鉴定结论回答了法律定性问题。这一问题在目前不很普遍，但其危害较大。从检察机关开展司法会计工作的十几年来看，目前对于这一问题基本上已形成了共识，即司法会计鉴定结论本身不回答法律定性的问题。但是，在司法实践中，由于某些领导、某些办案人员不懂司法会计，往往要求司法会计技术人员解决是否贪污、挪用的法律定性问题。尤其是在一些疑难案件中，案件的定性往往需要从有关的财务会计帐面的反映情况来分析，而有些司法会计技术人员一方面是迫于领导的旨意，而另一方面也自认为自己是专家，是能人，也就从财务会计的角度作出了“贪污”、“挪用”的法律定性意见。更有甚者，在法院的审判过程中，由于法官对司法会计非常“生疏”，在涉及案件中的有关财务会计专门性问题的时候，往往聘请中介服务机构的人员来进行鉴定，而且在委托鉴定时就明确要求“鉴定是贪污还是挪用”。而中介服务机构的会计、审计人员不是从司法鉴定的角度，而是从审计的角度进行了确认，在结论中也就表述了是贪污还是挪用的意见，法院据此进行判决。这是一种严重违反法律原则的行为，有极大的危害性。在实践中，作为鉴定人员的司法会计专业技术人员和中介服务机构的会计审计人员，应坚持实事求是的工作原则，遵守鉴定人员的职业道德和职业纪律，科学、客观、公正、合法的进行鉴定，而不应做超出自己职责权限的事情。
7、 无统一的司法会计技术标准，造成同一类型的情况不能得到相同的解决。目前在司法会计实践中还未形成一个统一的技术标准，因此司法会计工作中的很多基本问题还无“法”可依，各省市、各地区、各专业技术人员对于相同的问题，往往其处理结果并不一致，造成实践中的很多混乱现象。这种状况轻者来说不利于司法会计工作和司法会计学科的发展，重一点来说则涉及到“公正执法”的问题。早在1992年，最高人民检察院在广西南宁召开全国司法会计工作会议时，已经成立了全国刑事技术标准化委员会司法会计检验技术分委员会（筹备会），但由于多方面的原因，司法会计技术标准的制定工作一直未能有效地进行。目前，从主观条件来说，在检察系统内已经培养和造就了一批专家型的专业技术队伍，制定司法会计技术标准的主观条件已经具备；从客观上讲，司法会计实践也亟需有一个技术标准来规范司法会计工作。因此，应尽快组织力量进行司法会计技术标准的制定工作。
除以上所涉及到的问题外，在司法实践中还存在一些问题，如鉴定书的制作不统一、不规范，对司法会计鉴定结论的评断与运用无章可循，很不规范、很不科学等。这些问题的解决都有赖于司法会计技术标准的制定和实行，也有赖于司法会计监督管理机制的建立和有效运行。

（发表于《侦查》杂志2001年第2期）
（作者单位：最高人民检察院 中国检察出版社）