美国证券交易委员会（SEC）对搅拌行为（churning）的定义如下：搅拌行为是指您的经纪人为了赚取佣金，在不考虑您的投资目标的情况下，对您账户里的证券过度地进行买卖。搅拌行为发生的条件是，您的经纪人必须对您账户的投资决策行使了控制权，这种控制可以通过正式的、书面的授权协议取得，也可以通过其他方式取得。比如，如果您没有能力评价经纪人的投资建议并且作出自主的投资判断，导致您必须依赖于经纪人的建议，那么您的经纪人就可能对您的账户行使了控制权。

　　从历史形成来看，搅拌行为的构成要件主要是在法院的判决中逐渐形成的，主要包括（1）经纪人控制投资者的账户；（2）经纪人对该账户进行了过度交易；（3）经纪人这样做的目的是为了谋取佣金，即主观上存在欺诈意图。

　　控制权的判断标准。对账户的控制可以分为两种：明示的控制和事实的控制。明示的控制主要表现为书面的授权协议。事实的控制则主要是判断投资者是否需要依赖经纪人的建议才能作出决策。因此，在投资者十分年轻或者年迈、投资者受教育水平较低、投资者对股票市场没有经验的情况下，法院更倾向于认定存在事实上的控制。

　　过度交易的标准。目前来说，美国法院还没有一套唯一的公式来计算是否存在过度交易，法院在司法实践中主要考虑的因素包括账户的投资目标、账户的周转率以及经纪佣金的数额。

　　欺诈意图的判断。欺诈意图作为一种主观状态一般难以证明，因此一旦证明存在过度交易和控制事实，那么法院就假定存在欺诈意图，除非经纪人能够证明其不存在欺诈意图。

　　经纪人的搅拌行为严重地损害了投资者的经济利益，因此必须对投资者予以经济赔偿。但是，在具体计算赔偿数额时，尚没有一套统一的标准。目前来说，美国的法院系统主要有三种理论来计算赔偿数额：（1）准合同理论。这是美国目前最常用的计算方式。根据该理论，投资者有权要求经纪人返还其所支付的所有佣金。准合同理论的不足是，仅仅把投资者所支付的佣金看作经纪人所造成的唯一损失，忽略了由于经纪人不适当管理账户而给投资者带来的损失。（2）实际损失理论。该理论允许投资者获得其账户在搅拌行为发生前后之间的差额。在“实际损失理论”下，计算的重点是投资者损失了多少，而不同于“准合同理论”下计算经纪人获得了多少。（2）交易损失理论。该理论允许投资者获得假设不存在搅拌行为时其应当取得的利益，从而对实际损失理论进行了修正。在实际损失理论下，只要是在搅拌行为之后发生的损失，不管这些损失的原因是什么，都一律由经纪人赔偿；不存在损失则不予赔偿。交易损失理论关注的是由经纪人的搅拌行为所引起的损失，损害赔偿的计算不仅仅以账户的账面价值为依据。

　　美国证券法上的搅拌行为在其构成要件和民事责任方面都已经形成了较完备的体系。我国《证券法》上也已经对搅拌行为的作出了规定，但是司法实践中涉及搅拌行为的案件却十分少见。因此，研究和学习美国证券法上的搅拌行为制度，对我国的立法和司法实践都有着积极的意义。
引言：增值税是国税部门征收工作的重中之重。增值税是对在我国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务，以及进出口货物的单位和个人，就其取得的货物或应税劳务销售额，以及进出口货物金额计算税款，并实行税款抵扣制的一种流转税。目前，在增值税的实际操作上采用间接计算办法，即：从事货物销售以及提供应税劳务的纳税人，要根据货物或应税劳务销售额，按照规定的税率计算税款，然后从中扣除上一道环节已纳增值税款，其余额即为纳税人应缴纳的增值税税款。因此，专用发票不仅是纳税人经济活动中的重要商业凭证，而且是兼记销售方销项税额和购货方进项税额进行税款抵扣的凭证，增值税专用发票的使用和管理极为重要。虚开增值税专用发票是指在没有任何购销事实的前提下，为他人、为自己或让他人为自己或介绍他人开具发票的行为。对虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的处罚，根据《刑法》相关条款规定，对于骗取国家税款数额特别巨大、情节特别严重，给国家利益造成特别巨大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

“让他人为他人”虚开是否构成虚开增值税专用发票罪
——“法无明文规定不为罪”是解决此案的关键

李旺城

一、案情介绍
犯罪嫌疑人王某某与金某某（现此人无法查找）共谋，由王某某注册某一有限责任公司，其成立公司的目的不是为了经营，而是由金某某使用该公司申领的增值税专用发票，金某某许诺王某某好处费，同时王某某也告诫金某某要实事求是地开增值税专用发票。后该公司成立后不久，王某某以该公司名义先后两次购领增值税专用发票两本共计50份交给金某某。经查，王某某成立公司后旋即将公司资本抽出，该公司虚开增值税专用发票49份，票面税额累计42544.95元。该49份发票的受票单位及地方国家税务局稽查局均证实与该公司无业务往来，均未收到相关发票，同时 49份发票的开票人均为“金某某”。后案发，王某某被网上通缉抓获。
二、分歧意见
在处理该案时，对王某某的行为否构成虚开增值税专用发票罪，存在不同意见。
第一种意见认为，王某某的行为构成虚开增值税专用发票罪。其理由是： 1、王某某主观上存在虚开的故意，这是从其成立公司的目的认定的，结合本案实际，该公司没有其他员工、没有任何业务以及成立不久王某便将公司资本抽出，反映出王某某没有经营，也不想经营。另外，从其证言也可以证实这一论断，王某某在公安机关所作供述中称其成立公司是为金某某提供增值税专用发票，得到相应的好处费。2、客观上王某某有虚开行为。首先，王某某将其购置的增值税专用发票交给金某某的行为，属于违反增值税专用发票管理规定的行为；其次，从开据的增值税专用发票情况看，买方单位是虚假的，交易业务也是虚假的；最后，王某某在明知没有任何业务往来的情况下用增值税专用发票冲抵税款。3、从侵犯的客体看，本罪侵犯的是国家对增值税专用发票的监督管理制度。《中华人民共和国发票管理办法》中规定：“开局发票应当全部联次一次性如实开具，任何单位、个人不得转借、转让、代开发票。”《增值税专用发票使用规定（试行）》中也有类似更明确更具体的规定。
第二种意见认为，王某某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。1、在主观方面，王某某供称所购领的50份增值税专用发票全部交给金某某使用了，且其告诉过金某某不要瞎开，要实事求是地开，目前金某某未到案，王某某本人又否认具有虚开增值税专用发票的故意，因此王某某是否具有虚开的故意只能通过其他证据来认定。2、在客观方面，第一，该公司从税务机关购领的49份增值税专用发票的抵扣联真正的受票单位没有一家被核实，这49份增值税专用发票的发票联、抵扣联没有一份被提取，不能通过受票单位直接证实49份增值税专用发票是由该公司即王某某直接开具。第二，王某某供称其发票均交给金某某使用，并非自己对外开具（从该公司提取的记帐联的复印件无法进行笔迹鉴定），而金某某未到案，无法证实上述发票是王某某本人或相关人员开具。第三，从该公司提取的增值税专用发票的记帐联所显示的销项税额已向税务机关缴纳，而上述增值税专用发票的抵扣联未提取，无法认定上述49份增值税专用发票的发票联、记帐联在税款上是否虚开及虚开税款数额或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取数额。仅因查不到真正的受票单位就推定上述增值税专用发票由王某某虚开的，则有悖于无罪推定原则。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，即王某某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。理由阐述如下：
1、主观上，王某某有虚开的故意。首先肯定王某某的行为是一种虚开行为，这是由他事先与金某某共谋以及成立公司的目的决定的。在王某某的供述中提到，其成立公司的目的“就是让金某某使用该公司的增值税专用发票，从而获取金某某许诺的好处费”。由于缺乏相关的证人证言，而犯罪嫌疑人供述又只能作为侦查的方向不能作为定罪的证据，因此我们在认定是否是“虚开”的问题上只能通过其客观的行为去判断。该案中49份发票的受票单位及地方国家税务局稽查局均证实与该公司无业务往来（均证实未收到相关发票）以及王某在公司成立不久便将公司资本抽出等事实，反映出王某没有经营，也不想经营，从而证明了王某某的供述的真实性，其成立该公司的目的就是为了金某某能使用其公司增值税专用发票。证明了这一点，我们说王某某在虚开的行为上至少存在间接故意，即明知会出现虚开的结果而放纵其结果的发生。我们不能简单地采信王某某“我告诉过金某某不要瞎开，要实事求是的开”的供述，应让事实上分析。该案中，王某某根本未对金某某使用公司名义开出的多份增值税专用发票进行任何审查和监督，相反地却在明知没有任何业务往来的情况下用增值税专用发票冲抵税款，证明了该 公司只是金某某违法犯罪的一个工具，而王某某至少存在虚开的间接故意。
2、客观上，王某某的行为是一种“让他人为他人”虚开的行为。在肯定王某某的行为是虚开后，判断是何种虚开成为解决该案问题的关键。我们都知道，构成虚开增值税专用发票罪的客观方面表现为四种行为，即为他人、为自己或让他人为自己或介绍他人开具发票的行为。本案中，该公司提取的记帐联的复印件无法进行笔迹鉴定，而金某某未到案，无法证实上述发票是王某某为他人虚开；其次，发票的开票人均为“金某某”，排除了王某某是为自己虚开的可能；然后，从案情看虚开发票的受票单位均证实与该公司无业务往来，很明显王某某没有让金某某为自己虚开；最后，王某某恰是该公司的所有者和经营者，他同金某某并无中介关系，因此也不是介绍虚开。实际上，王某某成立公司就是想获取增值税专用发票同金某某换得好处费，他并不介意金某某如何使用该发票，并且对金某某的虚开报着一种听之任之的态度，这正是一种“让他人为他人”虚开的行为。
3、“让他人为他人”虚开的行为是否构成虚开增值税专用发票罪不宜适用类推。从上所述，我们看到王某某任意将公司增值税发票交付他人使用的社会危害性是较大的，甚至从一定程度上说其危害性并不亚于让“他人为自己虚开”等犯罪行为。有人认为可以根据“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”的法律类推适用来处理该案，但我们认为是不可取的，因为它有悖于罪行法定原则。罪行法定原则（即“法无明文规定不为罪”）是适用刑法过程中必须遵循的“帝王条款”，其中它就要求严格禁止不利于行为人的类推解释，解决问题的办法只能是修改法律或者出台相
应的司法解释来进行规定。
综上所述，王某某“让他人为他人”虚开增值税专用发票的行为宜适用“法无明文规定不为罪”原则，不构成虚开增值税专用发票罪，应按一般违法行为处理。
四、处理结果
我院审查后，认为王某某的行为涉嫌虚开增值税专用发票罪事实不清、证据不足，建议公安机关撤案。