挪用公款归单位和个人使用都构成犯罪

昝鸿祥


[摘 要] 挪用公款归单位使用，排除在犯罪之外，是不科学的，刑法以公款归谁使用来说明挪用公款行为的社会危害性及程度是没有理论基础的。一、挪用公款归单位使用不等于挪用公款归公使用；二、从权利主体角度分析，挪用公款不管归谁使用都是公款私用。
[关键词] 挪用公款 归单位使用 立法缺陷
《刑法》第384条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大的，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。这条规定有个核心原则，即挪用公款必须归个人使用才能构成本罪。但从实际工作中看，国家工作人员利用职务之便，挪用公款既可以归个人使用，也可能归单位使用。但是刑法只将挪用公款归个人使用规定为犯罪，而把挪用公款归单位使用则排除在犯罪之外。笔者认为，这是立法规定的一个缺陷。
立法为什么不规定挪用公款归单位使用构成犯罪。它的理论基础不外乎是认为挪用公款归单位使用的社会危害程度要比挪用公款归个人使用的危害程度要轻，这种观点认为挪用公款归单位使用是违反财经纪律的问题，所以要区别对待。这样一来，国家工作人员挪用公款给国有公司、企业或股份有限责任公司、有限责任公司以及中外合资企业、中外合作企业等国有或非国有单位使用的，就不构成挪用公款罪。这种观点认为挪用公款罪归单位使用就是归公使用，是公款公用，这种公款公用仅改变了公款的确定用途而没有改变公款属“公”的性质；而挪用公款归个人使用是公款私用，完全改变了“公”款的性质，其社会危害性显然要比挪用公款进行公用严重。因此，在实践中，对挪用公款归公使用一般都按违反财经纪律追究行政责任，而不追究刑事责任。立法作出这样的区别规定和一些观点则需要我们从以下两个方面来认识这个问题。
1、挪用公款行为犯罪化的根据是什么？犯罪构成的理论表明：行为的犯罪性质是由犯罪主体的主观方面和客观方面共同决定的，其起核心作用的是犯罪主体的行为是否直接侵害了犯罪对象和犯罪客体。离开犯罪主体的行为对象和客体来谈行为的社会危害性是错误的。挪用公款行为的社会危害性就在于国家工作人员违背职业道德，严重违反财经纪律，是完全出于个人意志而非法改变了公款应该由所有人使用的状态，它使公款彻底脱离了所有人的控制范围。这种危害性主要表现在两个方面，第一是在经济领域表现为：减损了所有人的资金数量（包括公款未被挪用时，在市场运作可能带来的收益）、破坏了所有人的资产结构，使公款陷入流失的危险境地。第二在政治领域表现为：产生政治风险和道德风险，诱发损公肥私、以权谋私等腐败行为的发生。反映挪用公款行为社会危害性的标志性因素只能是挪用公款的数额、挪用公款的时间和给所有人造成的危害结果。总而言之，挪用公款主要是针对所有人能用和不能用而言的，因此，凡是公款被国家工作人员挪作他用而脱离所有人控制，不管公款归个人使用还是归其他单位使用，挪用公款行为就告成立。挪用公款行为的社会危害是具体的，它首先是所有人的，然后才是社会的。而现行刑法把挪用公款对单位使用排除在犯罪之外，就是另立标准。
2、挪用公款归单位使用与归个人使用的社会危害性是否有大小轻重之别？事实上，挪用公款归谁使用属于犯罪动机包含的内容，它是公款的去向问题，是挪用公款行为发生后，公款处在什么状态的问题。在这个阶段，公款既可能已经使用，也可能尚在使用的准备阶段，使用公款的行为有没有社会危害性也不确定。因此，公款归谁使用不能成为决定挪用公款行为社会危害性的根据和挪用公款罪的本质特征的因素。因此，刑法以公款归谁使用来说明挪用公款行为的社会危害性及程度是没有理论基础的。这里还有几个问题要澄清：其一是挪用公款归单位使用不等于挪用公款归公使用。刑法第30条规定单位犯罪时明确了单位的范围。它所指的单位既有公有制单位，如：国家机关、国有公司、企业、集体性质的公司、企业；也有由不同所有制主体共同投资组建的混合所有制的单位，如：股份有限责任公司、有限责任公司、中外合资企业、中外合作企业等；还有私有制的单位，如：私人公司、私人企业、个人独资企业、个人合伙企业等。把挪用公款归公有制单位使用说成是归公使用尚可，把挪用公款归非公有制单位使用也说成归公使用就没有了道理。法律上的公与私有明确的概念，主要有两个层面的意思，在所有制的层面上，公与私有公有制经济制度与私有制经济制度之分；在利益归属的层面上，公与私有公共利益、国家利益、集体利益与个人利益之别。因此，对公款去向的认识只有从法律上的公私概念理解才能得出正确的结论。那种认为挪用公款归单位使用就是归公使用的观点实际上犯了偷梁换柱的逻辑错误。其二是从权利主体的角度来看，挪用公款不管归谁使用都是公款私用，不存在公款公用的问题。这首先是因为，挪用公款是挪用人基于个人意志，非法改变权利主体即公有单位公款用途的行为，挪用的本意是挪用人个人和他人之用，而不是使用人之用，挪用公款当然是公款私用了。对被挪用人来说，不管公款归谁使用都是公款私用，受到侵害的必然是被挪用人，严重的后果还会造成公款所有权的丢失。在法律上，被挪用人和使用人单位之间是利益独立、意志自由、权利平等的两个主体，彼此对方来说是一种“私”的存在，一项财产只能归属于特定权利主体，不能因为两个单位都是公有制单位而认为公款无论由谁使用都是公款使用，都没有改变公款“公”的性质，而据此否定挪用公款归公有制单位使用的严重性。
关于挪用公款行为，刑法把挪用公款归单位使用排除在犯罪之外，但在司法解释中却规定挪用公款归私人公司、个人企业使用的，属于挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪，这就是不科学的立法选择在实践中结下的恶果。私人公司、私人企业类的组织也在刑法所指的单位的范围之内。若把这种规定推而广之，挪用公款归中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业以及非公有性质的公司、企业与公有性质的公司、企业的联营组织，还有个人自筹资金以承包、租赁形式经营的公司、企业使用的，也应属挪用公款归个人使用，这些公司、企业中，除了有的公司、企业在财产构成中含有公有制主体投资的财产而与私人公司、私人企业有所不同外，其财产性质与私人公司、私人企业没有质的差别，都属于非公有性质。为什么就单单把私人公司、私人企业视为个人呢？这是一种刑法岐视，这显然是违背了法律面前人人平等的原则。刑法以使用人的身份是个人还是单位作为取舍犯罪的标准，一是给犯罪分子留下了巨大的犯罪空间，二是司法机关无法可依，仅靠个案司法解释打击不力。近年来，挪用公款罪有愈演愈烈之势。因此，笔者认为，立法条款上，应规定挪用公款归个人和单位使用都构成犯罪。将《刑法》第384条款中的“挪用公款归个人使用”改成“挪用公款归个人和单位使用”，使用这种表述较为完善、准确，易操作。
另外，最高人民法院2001年9月18日、九届全国人大常委会2002年4月28日就“挪用公款罪”分别作出解释：国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个 利益，以个人名义将公款借或供给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。笔者认为，上述解释还存在缺陷和不完善之处，其一，既然挪用公款给单位使用构成犯罪，就应该立法明文规定；其二，如没有谋取个人利益（包括合法利益和非法利益），要不要追究其刑事责任，从立法理论上分析，挪用公款罪谋不谋取个人利益，本不影响定罪，因为受损害的始终是被挪用人，谋不谋取个人利益，都会给社会带来危害，谋不谋取个人利益应该是犯罪情节轻重的问题；其三，上述解释将挪用公款给单位使用还是归属归个人使用来追究责任，不免有点牵强附会。因此，上述解释与本文论述的是两种概念。





上高县检察院 昝鸿祥
邮编：336400


辽宁省阜新市人民政府


阜新市人民政府令第90号



　　《阜新市畜禽养殖污染防治管理办法》业经2010年11月30日阜新市第十四届人民政府第29次常务会议审议通过，现予公布施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年十二月三十一日



阜新市畜禽养殖污染防治管理办法

　　第一章 总则

　　第一条 为防治畜禽养殖污染，保护生态环境，保障人体健康，促进我市畜牧业持续健康发展，依据相关法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本市行政区域内畜禽养殖污染的防治管理适用本办法。
　　第三条 本办法所称畜禽品种为：猪，牛，羊，鸡，兔，鸭，鹅，肉驴等。
　　第四条 本办法所称畜禽养殖污染，是指在畜禽养殖过程中，排放的废渣、污水、恶臭以及病死的畜禽尸体等对环境造成的危害和破坏。
　　第五条 畜禽养殖污染防治实行综合利用优先，资源化、无害化和减量化的原则。
　　政府鼓励和支持高新技术应用于畜禽养殖业，大力推广“发酵床”等零排放养殖方式，减少畜禽污染物的排放。
　　政府鼓励企业用畜禽粪便作为原料加工、生产有机肥等生产活动。
　　第六条 任何单位和个人都有权对违反畜禽养殖污染防治规定、污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。
　　对在畜禽养殖污染防治工作中作出突出贡献的单位和个人，县级以上人民政府应当给予奖励。
第七条 县级以上人民政府应当将畜禽养殖业发展及污染防治规划纳入国民经济与社会发展规划，促进畜禽养殖业的持续健康发展。
县级以上人民政府应当制定畜禽养殖污染综合整治专项政策及工作方案，鼓励畜禽养殖场和畜禽养殖户进行污染治理，促进畜禽养殖业结构调整和污染综合整治，逐步建立畜禽养殖区，引导畜禽养殖户向畜禽养殖区集中，实施清洁生产，实现污染物达标排放或零排放。对那些具有示范意义并有带动作用的项目可用以奖代补的形式给予奖励。
　　县级以上人民政府应当按照畜禽养殖污染综合整治工作方案的相关分工，做好本辖区内的畜禽养殖污染防治工作。
　　第八条 市环境保护行政主管部门对全市畜禽养殖污染防治工作实施统一监督管理。阜蒙县、彰武县环境保护行政主管部门对本辖区内畜禽养殖污染防治工作实施监督管理。
畜牧行政主管部门会同环境保护行政主管部门合理规划本辖区内畜禽养殖业的产业布局，并控制本辖区内畜禽养殖污染。
发展改革、财政、卫生、规划、国土资源、林业、水利、工商、综合执法、交通等行政主管部门应当根据各自的职责，共同做好畜禽养殖污染防治管理工作。

　　第二章 区域划定及管理

　　第九条 根据城市总体规划，结合区域环境容量及合理调整、优化畜禽养殖业结构、布局和规模的需要，划定禁养区、限养区。
（一）下列区域划定为禁养区：
　　1．城市建成区、规划城区和实行城市化管理的地区；
　　2．集中生活饮用水水源二级以上保护区、风景名胜区、自然保护区的核心区及缓冲区；
　　3．城镇的居民区，文教科研区，医疗区等人口集中地区；
　　4．法律、法规规定需要特殊保护的其他区域。
　　（二）下列区域划定为限养区：
　　1．市区绕城公路外沿500米以内的区域；
　　2．国道、省道两侧500米以内的区域；
　　3．城镇规划区；
　　4．禁养区以外根据城镇发展规划和区域污染物排放总量控制需要，应当限制畜禽养殖的其他区域。
　　第十条 禁养区内禁止一切畜禽养殖。
　　限养区内禁止新建、扩建畜禽养殖场、养殖小区。本办法实施前限养区内已有的畜禽养殖场、养殖小区、养殖专业户应当按照环境保护的有关规定，控制畜禽养殖规模，削减污染物排放总量，实现污染物零排放。
　　第十一条 在禁养区、限养区外新建、改建和扩建畜禽养殖场、养殖小区的，应当进行环境影响评价，建设无害化处理设施，并按规定办理相关手续。
　　畜禽养殖场、养殖小区的环境影响评价报告书(表)和环境保护行政主管部门出具的批复意见，应当规定养殖废渣和污水的综合利用措施、污染物排放总量及排放标准。


　　第三章 监督管理

　　第十二条 新建畜禽养殖场、养殖小区及养殖专业户的环境保护设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。配套建设的环境保护设施未经环境保护行政主管部门验收合格，不得投入使用。
第十三条 畜禽养殖场、养殖小区及养殖专业户排放污染物应当依法取得污染物排放许可证，并按照污染物排放许可的管理要求排放各类污染物。
　　畜禽养殖场、养殖小区及养殖专业户应当按规定缴纳排污费，排放的污染物不得超过国家或地方规定的畜禽养殖业污染物排放标准。
　　畜禽养殖场、养殖小区及养殖专业户向环境中排放经污染治理后的污水的，只能设置一个污水排污口，污水排污口的设置应当符合国家和地方规定的技术规范。
　　第十四条 畜禽养殖场、养殖小区及养殖专业户应当保持环境整洁，设置畜禽废渣的储存设施和场所，采取硬化储存场所地面等措施，防止恶臭和畜禽废渣渗漏、散落、溢流、雨水淋失等对周围环境造成污染。
　　畜禽养殖场、养殖小区及养殖专业户应当采取清污分流和粪尿的干湿分离等措施，实施清洁养殖。
　　第十五条 畜禽养殖场、养殖小区及畜禽养殖专业户对畜禽养殖中产生的畜禽尸体应当按有关规定作无害化处理，严禁随意丢弃。
畜牧主管部门应当支持在集中养殖区建设病死畜禽无害化处理设施。
　　对随意丢弃畜禽尸体的，畜牧、环境保护等行政主管部门应当按照法律、法规的规定处理。
　　第十六条 畜禽养殖场，养殖小区及各类畜禽养殖专业户对畜禽废渣应当采取还田、生产沼气、制造有机肥料、制造再生饲料等方法进行综合利用。
　　用于直接还田利用的畜禽粪便，应当经处理后达到规定的无害化标准。
　　第十七条 单位和个人运输畜禽废渣必须采取防渗漏、防流失、防遗撒等防止污染环境的措施；清洗畜禽废渣运输工具产生的废水应当妥善处置，不得污染环境。
　　第十八条 环境保护行政主管部门有权对本辖区内的畜禽养殖污染防治工作进行现场监督和检查。被检查单位和个人应当如实反映情况，提供必要的资料，不得拒绝、阻挠或隐瞒。
　 第十九条 对超过规定排放标准或超过排放总量控制指标排放污染物的畜禽养殖场，养殖小区及养殖专业户，由所在地的环境保护行政主管部门依法责令其限期治理。
　　被责令限期治理的场、区、户，应当向所在地的环境保护行政主管部门提交限期治理计划，并定期报告实施情况。
　　限期治理期限届满后，由所在地的环境保护行政主管部门对限期治理项目进行验收。


　　第四章 法律责任

　　第二十条 违反本办法第十条第一款规定，在禁养区内从事畜禽养殖的，由市政府确定关闭和搬迁的时间，所在地的县（区）人民政府责令限期搬迁或关闭。
　　第二十一条 违反本办法第十条第二款规定，在限养区内有扩大养殖行为的，或已有的畜禽养殖场，养殖小区及养殖户排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过水污染物排放总量控制指标的，由所在地的环境保护行政主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额2倍以上5倍以下的罚款。
　　第二十二条 违反本办法第十四条规定，畜禽养殖场未按照国家有关规定收集、贮存、处置畜禽粪便造成环境污染的，由所在地的环境保护行政主管部门责令限期改正，可以处3万元以下的罚款。
第二十三条 违反本办法第十九条规定，超过规定排放标准或超过排放总量控制指标排放污染物的畜禽养殖场逾期未完成限期治理任务的，由所在地的县（区）人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭。
　　第二十四条 有违反本办法其它规定行为的，由各有关部门要按照各自的法定职责，依据相关的法律、法规和规章的规定予以处理。
　　第二十五条 各有关部门的工作人员在畜禽养殖污染防治工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或上级机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　
　　第五章 附则

　　第二十六条 本办法中有关用语的含义是：
　　（一）畜禽养殖场：是指年存栏量为猪500头、蛋鸡15000只、肉鸡30000只、奶牛100头、肉牛200头以上的畜禽养殖场。
　　（二）畜禽养殖小区：是指年存栏量为猪3000头、蛋鸡100000只、肉鸡200000只、奶牛200头、肉牛400头的畜禽养殖小区。
　 （三）养殖废渣：是指畜禽养殖过程中所排放的粪便、畜禽舍垫料、废饲料及散落的毛羽等固体废物。
　　（四）畜禽养殖专业户：是指除畜禽养殖场外的其他从事畜禽养殖的单位和个人（养殖数量按照市农业部门所制定的标准）。
　　（五）禁养区：是指禁止畜禽养殖的区域。
　　（六）限养区：是指实施严格控制畜禽养殖规模，实现污染物排放总量控制的区域。
　　第二十七条 本办法由市环境保护局负责解释。
　　第二十八条 本办法自发布之日起施行。